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一、引言 民间文学艺术的著作权保护是中国著作权法上的老大难问题。① 1990年《著作权法》就要求国务院另行制定民间文学艺术作品的保护条例。② 十五年过去了，所谓的条例依旧不见踪影。同期，中国学者的研究一直在持续，但思路变化甚微，代表性的主张一直是强调民间文学的集体性，主张集体或国家所有，提供无期限保护等等。放眼世界，从上个世纪六七十年代“民间文学”进入部分国家版权法以来，各国在世界知识产权组织（WIPO）的框架下进行了一轮又一轮的讨论，体现最新进展的文件是《保护传统文化表现形式／民间文学艺术：政策目标和核心原则修订稿》。③ 在这份文件中，WIPO还是在强调过去所坚持的集体创新集体所有原则，然后在此基础上对权利的管理、保护范围、保护期限等提出原则性的建议。对比WIPO与联合国教科文组织（UNESCO）在1982年提出的《保护民间文学艺术表达、防止不正当利用及其他损害性行为国内示范法》，并没有看到什么具有实质性的进步。 中外的事实似乎已经表明，民间文学艺术保护立法继续沿着过去的思路往下走，很难有出路，该是彻底改弦更张的时候了。本文对民间文学艺术版权保护的核心论点——集体作者观提出质疑，否认民间文学艺术领域的集体作者观代表着著作权法的发展方向。版权法应该放弃集体作者观，将民间文学艺术作品视为普通作品，从而为民间文学的版权难题的最终解决指明方向。 二、文化民族主义：从文物到文艺 民间文学艺术作品之所以成为著作权法上的难题，最重要的原因之一是传统社区将本社区的集体身份与此类作品联系起来，强调民间文学艺术作品的集体性，谋求不同于普通作品的特殊保护。传统社区在民间文学艺术建构集体文化身份的指导思想是文化民族主义。要理解传统社区民间文学保护诉求的合理性及其限度，我们就应当从影响传统社区思维方式的文化民族主义着手。④ （一）文化民族主义的基本思路 早在民间文学保护成为问题之前，文化民族主义就已经对传统的有形财产的保护规则带来深刻的影响。文化民族主义强调文化财产（文物）与特定群体的历史、身份、文化、民族精神的密切联系，激发出该群体对文化财产的强烈控制欲望。任何外来群体未经该文物来源国的许可，占有、展示该文物，就被视为是对该国民族感情、尊严的冒犯。文化民族主义不仅超越了地域和主权成为西方文化中的一部分，而且在二战后摆脱殖民统治的第三世界泛滥。 在相当长的时间里，文化民族主义在无形文化上似乎并没有在传统社区立即激发出类似文物上的强烈占有欲望。然而，随着全球化进程的加剧，发展中国家对无形文化的保护要求迅速膨胀。所谓的全球化就是西化，而西化又几乎是美国化的同义词。这一进程使得绝大多数传统社区、民族、国家都感到了逐步丧失文化身份的危险。[1](P55—56) 物极必反，文化民族主义所激发的怀旧思乡、寻求“原教旨”的愿望在整个社会弥漫。那些来自过去与“传统”、“身份认同”、“家”、“本土性”、“地方性”、“共同体”等概念有着密切联系的文化符号资源， 在千百万人中激起一浪高过一浪的怀旧情绪。[2](P223) 与此同时，西方社会在全球范围内推广现代知识产权制度，传统社会逐步接受原本并不熟悉的知识产权观念。现代知识产权观念与怀旧情绪相结合，传统社区民间文学艺术版权保护的呼声四起。 （二）文物掠夺与知识共享 在传统社会看来，外来者没有经过自己民族的许可，对传统文艺作品等无形文化资源的商业化使用，与强盗通过战争劫掠本国文物并没有实质性差别。传统社区忽略了知识产权客体与传统有形的财产权客体之间的巨大的差别。知识产权客体因其无形，而具备了与传统财产权客体显著不同的公共物品属性及无损耗属性。“与侵占物理财产不同，侵占信息或者其它无形财产通常并不剥夺原始使用者同时使用的机会。”⑤ 而文物则不同：文物真品被赋予无限的魔力，是任何复制件所无法代替的。这也就导致不同国家对文物的同等程度的共享几乎是不可能的。[3](P1881,P1913) 正 是这种不可共享的属性，使得文物真品的返还诉求获得了人类社会普遍的情感支持。在民间文学艺术方面，外来者的利用并不剥夺传统社区继续使用的机会，也不直接产生道德上的强烈抵触感。在传统社会，这种文化知识的共享习惯已经存续了千百年，成为人类社会延续并不断进步的基本条件。传统社区谋求对民间文学艺术作品的无期限的保护，背离了此类共享习惯。 传统社区在文化民族主义的激发下，还引用文化自决理论为保护传统文化的主张辩护。基于其对自决权的阐述，传统社区要求自主决定如何保护包括民间文学艺术作品在内的文化遗产。[4](P769,P835) 理论上讲，这并没有什么错误。因为现有知识产权国际公约仅仅要求发展中国家对外国知识产权人提供最低限度的保护，并不限制各国在国内提供更强的保护。⑥ 发展中国家的确可以自主决定如何在国内为民间文学提供保护，甚至可以提供永久的保护。但是，发展中国家并不能利用所谓自决理论要求外国接受类似的制度安排，对来自本国的民间文学艺术作品提供类似的保护。跨社区、跨国际的文化交流行为的规范，显然不是自决权理论能够解决的问题。 带有强烈民族主义情感的学者常常通过所谓的“文化掠夺”的个案来激发传统社区的保护诉求。[5](P130) 在个案中，通常都存在强烈的角色对比，有着明显的商业利益，因而有着强烈的情感号召力：一边是传统的、封闭的、贫穷的、弱小的社区群体，一边是现代的、开放的、富有的、强大的商业机构；一边守望百年仍一贫如洗，一边予取予夺却理直气壮，……在文化情感与商业利益的双重刺激下，人们片面强调本民族文化遗产的价值，有意无意地忽略了本社区同国内或国际上其他民族社区之间在文化交流上的对等性。传统社区接触和利用外部社会不受知识产权保护的文学、艺术、技术等作品或者产品时，欣然接受了知识产权法上“公共领域”的制度安排，却拒绝将自己社区流传久远的文学艺术作品放人公共领域供他人自由取用。传统社区不觉得自己有义务去思考跨文化交流之类的宏大主题，法律却不能回避这一主题：假若每一个文化社区都提出类似的保护要求，那整个世界的经济文化交流将是什么样的一种局面？到那时，传统文化社区虽然得到了自己文化遗产的永久产权，却可能永久地失去整个外部世界的文化遗产使用权。 文化民族主义者认为自己民族的个性在价值等级中具有崇高的地位，有贬抑其他群体与个人的价值、强调本民族的价值取向的自然趋势。走向极端，甚至发展成为“文化原教旨主义”。[6](P40) 很多知识产权研究的人员在探讨国际间保护传统文化的合理性时，很难脱离这种民族情绪，乐于将版权法对民间文学保护的抵触态度归结为殖民主义或西方中心主义偏见。其实，民间文学艺术作品所遇到的一些不利的制度安排（公共领域制度、有期限的保护制度、合理使用等）并非源于对作品类型、作者身份、创造过程的歧视，而是要维护公共领域的自由利用，为后续创造保留更大的空间。[7](P965,P1023) 到目前为止，我们还没有看到任何比现有版权法更有效地维持版权保护与创作自由之间平衡关系的替代建议，又如何能轻易否定现有版权制度的合理性，将维护公共领域自由开放的政策斥责为殖民主义的偏见呢？传统社区在民间文学艺术作品领域所萌发的产权观念，在很大程度上是现代知识产权私有观念侵蚀传统社区的自然结果。孕育这种观念的产权制度反过来又受到这种观念的批评，耐人寻味。 （三）文化多样性保护 现在，文化多样性的保护已经深入人心，越来越多的人抛弃文化或道德上的单元主义，相信文明之间已经不能简单的以优劣来评判。“不同的文明是人类在不同的环境下生成的，它们必然包含着人类对付不同境况和挑战的智慧积累，因而是人类的共同的精神财富。用一种文化一统天下的想法不仅是不现实的，而且是不道德的。摧毁一种文化，不仅等同于损害赖该文化生存的人民的利益，而且使全人类丧失一种有可能弥补其他文化缺憾的文化资源。”[8](P84) 文化多样性之于人类社会就像生物多样性之于人类社会一样重要。我们相信如果文化遗产被破坏、被消灭，不仅仅创造该文化的民族被剥夺了文化产品，从文化上受到剥削，而且，其它文化群体的研究、欣赏、被激励的机会就不复存在。保护传统文化，帮助一个民族保护自己的文化个性，就是在帮助世界维护文明结构（Texture）和多样性。[3](P1881) 在这种背景下，很多学者主张对源自传统社区的民间文学艺术作品提供无期限的特殊保护，保证传统社区能够从外来商业机构对该文化产品的商业化使用过程中获得一定的利益回报，从而促进传统文化的持续发展。[9](P253,P265) 有学者甚至认为，为了保证一个文化群体的持续生存的权利，“唯一的方法就是通过立法确定一种集体的权利模式，确认土著群体对其文化作品的集体所有权。”[10](P175,P203) 现实中的确存在很多外来者商业化利用传统文化的案例。表面上看，提供永久的产权保护肯定能够为传统社区带来些许利益。然而，这种抱残守缺的产权政策很难从实质上改变传统文化日益衰落的局面，因为外来者的商业利用所导致的损害并非导致传统文化衰落的主要原因。全球文化竞争过程中，文化灭失的最主要原因是该文化区域的各种主体基于商业上的利益，主动或被迫放弃自己的文化传统，融入外来的文化环境中，从而导致维护传统文化的动力不复存在。⑦ 对传统社区的民间文学艺术作品提供无期限的产权保护，与其说是奖励其文化贡献，还不如说是一种变相的税收政策。这一“税收”政策存在巨大的社会成本：建议中的民间文学集体所有模式将引发权利主体难以确定、权利管理机构官僚化、利益分配困难等制度难题。消除这些难题，设计复杂的法律制度并维持其正常运转，需要消耗大量社会资源。单单培育传统社区所谓的传统文化方面的知识产权意识就是一个可怕的任务。如果再考虑到永久的产权保护对包括传统文化社区成员在内的社会公众的创作和表达自由的永久限制，我们更有理由怀疑这一公共税收政策所带来的税收利益是否超过相应的社会成本。 本文并不反对保护文化多样性，但解决贫困、文化延续等问题，通过积极而直接的财政政策来加强无形的文化遗产的收集整理保护、促进特殊文化艺术行业的学术研究与人才培养、发展旅游业等应该是更有效的措施。“著作权法不属于社会保障法，也不属于文化政策法”。[11](P353) 我们没有充分的理由要通过否定版权法的利益平衡制度、在无形文化上设置永久产权的方式来实现这一目标。 三、集体性的虚构 民间文学领域的研究人员大多认为集体性是民间文学的主要特征之一。民间文学版权保护的支持者为了避免版权法将民间文学和作家文学同等对待，愉快地接受了文艺学者的这一观点。不仅如此，研究人员将所谓的集体性进一步发挥，虚构出所谓的集体作者身份，并强调通过集体产权维护所谓的集体创新机制的重要性。 （一）民间文学的集体性 民间文学作品一般都是由最初的一位或者数位创作完成，然后以口头形式对外流传。口头流传同书面流传相比，具有很大的变异性。每一个传承人都会自觉或者不自觉加入自己的个性因素。作品流传越久，其中所融入的不同时空的个体的贡献就越多。[12](P4—8) 不仅如此，民间文学的传承人还会因应社会公众的需求，对作品进行选择性的修改，从而使得作品进一步反映出社会集体的审美需求。在面对最终的书面文本之前，研究人员更习惯于将民间文学口头流传的历史看作一个连续地创作过程，甚至认为这一创作的过程永远也不会结束。[13](P62) 民间文学作品即使被记录、固定，那也不过是一个不断变幻的历史过程的瞬间留影罢了。作为对照的作家文学，则通常被认为是作家个人或者有限的个人联合在很短的时间里创作完成的。在该特定作品的形成过程中，社会群体的参与的形式和程度，似乎与民间文学的形成过程有明显的差别。 然而，民间文学的流传过程同作家文学的创作和流传过程的差异，在法律上并没有实质意义。特定民间文学艺术作品最初的创作，并不以集体创作为特征，自发的特定人群集合在一起进行“七嘴八舌”式的创作的可能性微乎其微。此后漫长的流传过程中，大多数创作和修改行为，都应该是由一个个单独的主体陆续承担的。民间文学在流传的过程中，版本不断得到更新，只是更新之后原来的版本难以考证。所谓民间文学的集体性，充其量不过是指最终版本上集合了历史上诸多无名主体的智力贡献，汇聚了纵向的集体智慧。然而，这并不能成为法律区分民间文学和作家文学的关键因素。因为正是在这一意义上，相当一部分的作家文学也同样可以说是集体智慧的结晶。作家文学在流传过程中，也不断地被后人改变，衍生出新的版本。特定的作家文学的最近版本中，可能同样包含着无数先人的智慧。比如，中国传统的“梁祝”、“孟姜女”、“白蛇传”等故事，从最早的记录到现在，可考的书面流传的历史均已经超过千年。现代以这些故事为题材的作家文学依然是车载斗量，无一不是在前人已有作品的基础上演绎而来，也是不计其数的在先的个体集体智慧的结晶。按照民间文学集体作者观的思路，此类作家文学也是几千年“集体创作”的结果。如果一定要说不同，大概只是作家文学在流传过程中，不同历史时期的旧版本常常得以保存下来，而民间文学通常没有。其实，这一点甚至都不是绝对的。作家文学不同历史时期的旧版本有时候也遭受物理毁灭，就像民间文学中间的口头版本被人遗忘了一样，后世也就失去了对作家文学不同版本进行比较的机会。因此，单从集体参与创作和流传的角度看，几乎没有理由要求版权法区别对待所谓的民间文学与作家文学。在著作权法看来，最新版本的作家文学作品与最新版本的民间文学作品，都可能是凝聚着无数前人贡献的“集体性”的作品。 （二）集体作者的虚构 民间文学所谓的集体性满足了文化民族主义者对于所谓文化共同体的虚构。法律学者在这一基础上，借鉴现代知识产权的产权模式，继续了所谓民间文学集体作者的虚构。民间文学作品中包含着流传过程中众多参与者的智慧，虽然这些单独的参与者的无法确定，但是他们通常都有一个共同的民族身份。于是集体就自然取代无从考证的个人，成为民间文学作品前赴后继的创作活动的虚拟的组织者，最终也就成为这些作品的“作者”和版权人。这一取代的过程是如此的自然，以至于无需考虑当初的参与者们究竟有没有为集体而创作的主观愿望，也无需考虑真正的创造者占整个集体群体的比例。实际上，特定民间文学艺术作品的创造者和传承人的数量同传统社区的人口相比，常常是微不足道的。 版权法上的确承认横向的共同创作的特殊地位，确认共同参与者的共同作者地位或者拟制出一个集体的作者，比如法人作者。⑧ 确认合作作者的核心的原则是这些主体在创作过程中有共同创作的合意并做出实质性的贡献。对于没有共同合意的纵向先后的演绎，法律只承认各自的独立的贡献，对其贡献的部分（演绎后的作品）确认其作者身份。法律并不像对待横向合作创作那样，承认纵向演绎者的共同作者身份，也没有拟制出一个集体组织作为共同的作者。版权法承认后续演绎者独立的版权，同时又要求演绎者在使用演绎作品时，应当尊重在先作品的版权。版权法采用这一权利归属模式，即肯定了在先创作者的历史贡献，同时又突出个体贡献。如果版权法将不同时期参与演绎创作的人均视为合作作者，随着时间的推移，最新版本作品上的权利人将无限制地增多，版权保护制度终将失去操作性。 民间文学集体作者不仅否认了版权法上区分合作作品与演绎作品的理论体系，确认纵向的参与为法律意义上的共同创作，而且将纵向参与者所在文化群体拟制为作者。这一策略虽然消除了前文所述权利人无限膨胀的后果，却完全忽略了民间文学作品流传过程中一个个活生生的传承人个体的感受。文化人类学者已经指出，在传统的社会中，那些艺术创作人员的技艺、个性特征同样为该社会所认同，并非外来社会所想象的集体创作。“在传统艺术社区里，个人艺术家的创造性实际上被其社会成员所广泛认同，甚至是声名远播。”“所谓这些作品是集体创作的产物、作者是无名的观点，实际上是西方社会的一种虚构。”[14](P240) 我国的民间文学领域的专业研究人员对藏族史诗《格萨尔》的传承人的评价也验证了这一点：“在《格萨尔》的流传过程中，那些才华出众的民间说唱艺人，起着巨大的作用。他们是史诗最直接的创作者、继承者和传播者，是真正的人民艺术家，是最优秀、最受群众欢迎的人民诗人……若没有他们的非凡才智和辛勤劳动，这部伟大的史诗将会湮没在历史的长河中，藏族人民、蒙古族人民乃至整个中华民族，将失去一份宝贵的文化珍品。”⑨ 传统社区实际上存在着与现代知识产权制度接近的个人主义的产权习惯。研究澳大利亚的Yolngu部落艺术的人类学家也指出，依据部落习惯法，对于绘画和其它神圣艺术品内容所具有的权利与绘画的所有权是互相分开的。在部落内部，创作美术作品的权利以及对外揭示作品含义的权利，在部落成员之间进行分配，可能是部分人拥有其中的一种，而另外一些人拥有另外一些权利，但是，并不能说部落本身作为一个整体拥有这些权利。[15](P37,P72) 在诸多民间文学艺术版权案件中，来自传统社区的个体艺术家实际上都强调自己是自己说唱或者创作的作品的著作权人。参与民间文学创作和流传的个人的主体性在传统社区内部也不能被忽略。很多学者所主张的集体作者说在大多数场合不过是一种强加给传统社会的虚构，忽略了传统社会内部的真切而复杂的现实。[16](P233,P245) 当然，本文也不认为单纯的个人主义作者观一定能够适用于所有传统社区。在实际纠纷中，法律还可能需要考虑引入传统社区的习惯法来决定真正的权利归属。在权利归属方面，著作权法并不一定要排斥传统社区习惯法的适用。 （三）集体创新机制 部分学者支持对民间文学提供集体版权保护的一个重要理由是民间文学是在集体创新体制下产生并得以维系的。将传统社区视为集体作者，提供版权保护，将起到激励传统社区维持这一集体创新机制，从而促进传统文化的健康发展。[10](P175,P194,P222—224) 所谓集体创新机制的说法并没有多少说服力。首先，绝大多数社区并不存在有意识地以追求集体利益为目标的民间文学集体创新组织。个人在不同历史时期参与民间文学的创作和流传更多是为了个人兴趣和私利，而不是为了谋求集体产权保护。在这种背景下，我们如何能够以产权做诱饵，使得子虚乌有的集体创新机制更有效。其次，即使真的存在所谓的集体创新机制，法律为激励文化创新，也仅仅需要从法律上确认将来产生的新的民间文学艺术作品可以获得版权保护就足够了。对于已经产生民间文学艺术作品，是否提供保护，并不影响所谓集体创新机制将来的运作绩效。 现代民间文学日渐势微，有着深刻的社会原因。研究藏族民间文学的学者敏锐地指出：“一方面随着异质多元民俗文化半政治半宗教社会结构的形成，原始文化沃土上生长繁衍的民间文学的基础有所动摇和改变，民间文学产生及流传受严峻的挑战，特别是七世纪文字创制后，作家文学开始出现，个体创作一定程度上代替了集体创作；由于异质文化、异语言的传入，使具有浓厚民族特色的民间文学越来越失去生存空间，因为民间文学逐渐丧失了其原有的众多功能。无疑，随着社会的发展，私有制观念的增强，人类个性的提倡，人们集体审美观向个体审美观的大转移，民间文学及其集体性必然走向衰落。”[17](P45) 从这位研究人员的观察中我们可以看出，导致传统社会的“集体创作机制”（如果存在的话）瓦解的一个主要原因是私有制观念的急剧膨胀。传统社区大量的艺术家已经逐渐习惯于利用现代知识产权制度来保护个人的创作成果。这样，传统文化创新过程中起到关键作用的活跃分子实际上已经从所谓的“集体创作机制”中被剥离出来。这一剥离行为最终导致所谓集体创作机制的瓦解。全球化进程中，绝大部分传统社区都会逐步接受这种不可逆转的私有化趋势。提供集体的知识产权保护并不能减缓、阻止传统文化的集体创新机制的瓦解。我们不排除某些规模较小的传统社区可以基于传统信仰或者现实需要，对其成员进行有效组织维持一种公司式的集体创新模式。但是，绝大多数传统文化社区毕竟不是一个以技术创新为生存基础的商业实体（公司），它不可能像商业机构约束雇员那样来管理社区成员。 四、结构主义作者观的借用 在解释为什么民间文学无法获得版权法的特殊保护时，有学者从“作者”这一概念着手进行分析。他们发现：现代西方知识产权制度是建立在个人主义的财产观的基础上，片面地强调个人主义和浪漫主义的作者观。[10](P175,P180) 传统民间文学艺术作品不能满足西方法律框架下的财产权的个人主义限制要件，从而导致此类作品完全被西方知识产权法所忽略。⑩ 进而，学者借用结构主义文艺理论，对版权法上的个人主义作者观展开批评，试图证明民间文学艺术的集体作者观代表着版权法正确的发展方向。 （一）个人主义作者观 西方的社会历史学家和法学家几乎一致认为“作者”的社会定位在社会发展过程中经历了从普通工匠到“创新精神的化身”乃至天才的演变过程。最初，作者与普通的工匠并没有地位上的区别。但是，从十八世纪开始，个人主义的作者观逐步取得统治地位。“作者”不但在理论上而且在实践上出于核心地位，文学文本是作者对个人情感自我揭示与自我建构的结果。版权法接受浪漫主义作者观之后，强调自我和个人价值，一方面确立了精神权保护，强化对作者所赋予作品的价值的保护，另一方面则有意识地矮化了其它为特定作者的创作提供辅助性帮助的群体的地位。社会的注意力从群体的合作转向个体的创造。于是，“原创性”成为判断著作权存在与否的关键。新的作者观也就自然地成为一种意识形态。[10](P175,P180—181) 民间文学集体作者观的支持者认为，这种个人主义作者观强调个人在知识创新中的所表现出来的天才式的贡献，导致现代版权法排斥传统文化领域的集体作者观，拒绝承认以社会为单位的集体创新机制的存在。在所谓的集体创新体制下，个人作者的贡献无法识别，无法判断谁是智力成果的真正作者，因而法律拒绝对此类作品提供保护。于是，诸多学者认为“西方财产观中的文化偏见”被揭示出来。很快，这些学者找到了现代文艺批论的理论武器，对个人主义的作者观发动攻击。 （二）结构主义的作者观 在很多研究人员眼中，批判个人作者观的最有力的理论武器来源于结构主义文学批评理论。1969年福柯在其开创性的著作《什么是作者？》（“What is author？”）中指出，理解现代“作者”思想的关键在于审视显示的社会历史背景。作者作为一种新的社会建构方面的发明，并没有反映现实的文本创作实践。福柯认为因为作者而获得所有权的规则并不是源于自然法，而是社会自行创立的用来分配作品所有权的一种人为规则。[10](P175,P183) 福柯着重强调对一个人之所以具备所谓的“作者”的气质的历史形成过程进行考察。在这一过程中，个人也就成为所谓的作者气质附载的客体。在所谓“作者”的名义下，很多社会的知识得以内在化。皮埃尔·布迪厄（Pierre Bourdieu）利用所谓的“习惯”（habitus）的概念来表达和福柯的关于个人“气质”（ethos）形成过程的描述相同的思想。在他看来，所谓的个人的美学上的经历，实际上是社会历史的产物。[15](P37,P42—43) 借助于现代文艺理论，学者们怀疑现代版权法关于作者的狭隘定义，是一种法律上的暴虐工具，压制、消除了“他者”的存在意义和阐释方法。[10](P175,P194) 在结构主义郑重宣布“作者”已经死亡之后，学者们则期待着版权法学家来为“作者”签署死亡证明。知识产权法对于个人创造性贡献的推崇，被认为是源于一种虚假的意念，因为个人创造力的来源同社会历史背景有着千丝万缕的联系，并不能截然地将作品归功于作者个人。如果一个作品的产生，更多的取决于社会与历史的因素，而不是个人的因素，则著作权法将垄断权赋予作者个人的做法就是不“合法”的。司法实践对于所谓的“作者推理模式”（author-reasoning）的依赖，只不过是用来消除模糊点，克服现实世界的复杂性。[18](P71,P91) 不仅如此，学者们还担心以个人为中心的权利归属规则可能还不符合现代社会越来越凸现的集体创新模式。比如，电影、计算机程序等智力密集型的作品的创作过程中，就有社会高度分工协作的集体产物。对这些作品难以按照传统的个人主义作者观，一一确定每个人的作者身份。因此，有人指出，个人主义的作者观过去对促进知识产品的供给起到了预期的作用，但是对未来这一市场进一步健康发展，可能会起到阻碍作用。[19](P455,P501) 这一令人振奋的结论被广泛引入到民间文学版权保护的研究中。学者们试图说明，现行的法律强调个体的创造性贡献，忽略了在文化发展过程中集体合作的重要性。[10](P175,P188) 因此，版权法应当放弃所谓的个人主义作者观，确认传统文化所赖以生存的集体创新机制的存在，承认社区、民族、国家等成为法律上的“集体作者”，进而确认集体对民间文学艺术作品所享有的知识产权。 （三）对结构主义理论的误用 结构主义作者观为人们重新评价现有版权制度提供了一个非常独特的视角。它提醒人们重新思考版权法上“作者”、“原创性”等概念的内涵，重新审视知识产权制度是否符合现代文化发展规律等。但是，借用结构主义对个人主义作者观的批判结论，将民间文学无法获得有效保护的原因归咎于这种作者观的论点，则依旧缺乏说服力。 在文学批评领域，或许在过去相当长的时间里，“作者”就意味着一切，作品的所有荣耀都基于作者一身。但是在版权法领域，“作者”并没有成为作品中全部内容的主宰者，也没有获得作品的绝对支配权。版权法有一系列制度限制作者对其作品内容的支配，比如版权保护不延及思想、合理使用的限制、保护期的限制、法人作者制度、职务作品制度、委托创作制度等等。这些制度背后的基本理念就是作品并非作者绝对的创作物，作品中包含社会集体的或历史的贡献，因而作者在享有特权的同时也需要承担相应的社会义务。版权法确定谁是作者，谁是权利人，并不因此将作品作视为作者单独完成并绝对支配的私人物品。文学艺术领域的个人主义或者浪漫主义作者观从一开始就没有演化成版权法上绝对的“作者”崇拜。由此看来，结构主义更象是在解释和印证著作权法过去的制度安排，而不是在否定之。 在知识产权领域，作者的概念现在依然处在不断地变化之中，它随着社会在公众信息自由与个人所有权之间不断进行妥协，而不断得到修正。[19](P455,P501) 这些变化和修正已经使得“作者”在知识产权法中的地位和作用逐步被“权利人”的概念所替代，与“作者”有关的创作活动在决定权利归属的过程中已经不再像想象的那么重要了。 现代版权法上的“个人主义”作者观也没有妨碍著作权法建立其适应现代社会集体创新模式。随着社会经济的发展，文化艺术作品的创作越来越依赖有组织的社会分工。社会分工最终赋予创作活动的组织者和投资者以强大的控制权。在某些文化艺术领域，个人天赋、自由意志虽然还是创造的源泉，但已不再能系统而独立地决定最终作品的形态。版权法为了适应现代社会集体创新模式的需要，许可当事人之间可以就版权和专利权的归属问题进行约定，(11) 为当事人根据集体创新机制的需要约定权利归属提供了机会。此外，版权法还专门对法人作品、电影作品、职务作品、计算机程序作品等问题进行了专门的规定。(12) 这些规定以各种名义对于传统的作者的概念进行了修正甚至否定，成果的归属已经与所谓的个人主义或浪漫主义的作者身份相脱节。版权法从制度上利用“权利人”的概念将“作者”逐步架空。从维护集体创新体制的角度看，保持作者个人的创作积极性已经让位于维护社会集团在文化产品上投资的积极性。版权法中并不存在臆想中的个人中心主义的严重缺陷，相反，甚至有人怀疑现代版权法是否有效保护了作者的个人利益。 近几十年来科学技术迅猛发展，大型跨国公司所组织的创新活动已经超越国境的限制。知识产权法并没有因为确定作者身份、权利归属等问题而出现激烈的矛盾冲突，也没有迹象显示现有著作权法阻碍大规模技术创新。民间文学集体作者观的支持者没有看清这一事实，一味地对所谓的“个人主义”作者观进行抨击，不过是在无的放矢。 五、版权难题的终结 版权法在抛弃所谓的集体作者观之后，将民间文学艺术作品视同普通的个人作品，版权难题将迎刃而解。接下来，本文结合中外的司法实践，对民间文学版权保护操作层面的几个问题进行分析。具体包括：如何区分受保护的与不受保护的民间文学作品；如何确定作者或者权利人；是否需要提供代位救济等。 （一）是否进入公共领域 虽然，大多数的研究人员都认为民间文学流传久远，大多超出著作权法上的保护期限，但是，在依靠证据说话的具体案件中，认定特定民间文学作品进入公共领域并不如此简单。如我们所知，大部分民间文学以口头形式流传，即使文艺专业研究人员凭借零星的历史记录能够证明类似版本的作品可能古已有之，我们也不能确切知道最近版本的最早的出现日期。按照民间文学领域通行的观点，民间文学在其流传过程中会不断发生变异。在缺乏有效对比版本的情况下，版权法不能推定传承人口头表演或者整理者记录固定的特定版本的民间文学作品已经进入公共领域。相反，我们应当推定该版本是最新产生的作品，并推定该版本的最早固定日期为该作品的创作完成日期。这里所说的固定，是指以书写、录音、拍摄等形式记录民间文学作品的行为。在缺乏有形记录载体的情况下，如果多人共同背诵，日后能够提供相同的背诵结果，则该背诵者的最初背诵的日期应该推定为最早的固定日期。当然，推定毕竟不同于事实真实。如果有相反的证据（比如传承人自己的证词）证明特定版本已经流传久远，则可以否定这一推定。 上述推定符合版权法的基本法理。在中外的著名版权侵权案例中，法院通常推定带有传统文化特征的作品为新的原创作品，除非被告一方能够证明该作品古已有之。也就是说，版权法只有在民间文学作品的特定版本具体内容明确、诞生日期可靠并超出版权保护期的情况下，才能认定该作品进入公共领域。实践中，有很多个人作品在流传一段时间之后被公众视为民间文学艺术作品的例子。这些事实从侧面说明，仅仅依据道听途说的常识将一个流传久远的作品推定为公共领域的民间文学作品是非常不可靠的。 （二）作者身份的法律推定 民间文学如果依据上述规则没有超过版权法确定的保护期，则应当进一步推定最新版本的传承人为作者。所谓的传承人包括故事的讲述者、美术作品的创作者等。如前所述，如果社会无法证明传承人所传承的民间文学作品系复制自某一在先版本，则不能否定传承人的原创性贡献。换句话说，在没有相反证据的情况下，应当认定传承人为作者。当然，这里推定传承人为作者，并不意味着该民间文学作品的全部内容、每一个细节都来源于传承人从无到有的独创。相反，只要对作品的表达部分做出实质性的智力贡献，传承人就可以被视为作者。究竟是原创作者还是演绎作者，要视社会提供反证的情况而定。另外，如果传统社区在民间文学作品领域存在确定产权归属的习惯法，则不排除该习惯法的适用。对此，后文不再展开讨论。 版权法对传承人作者身份的推定，符合民间文学领域的一般认识——传承人通常都会对民间文学艺术做出自己的独特贡献。文艺学者反复强调民间文学的变异性，实际上就是在肯定传承人在这一过程中的原创性贡献：民间文学在每一个时代都会融入特定群体或者个人的新的创造，也就形成新作品。“土著社会的故事讲述人并不仅仅是将祖先创造好的故事，原封不动地向后代转述，相反，他们要根据自己所处的社会的时代特点，对这些故事的内容、语言表述方式等做相应的调整，以满足现实社会的要求。因此，他们的智慧也就自然融入这些传统故事、知识之中了”。[10](P175,P189) 中国版权法处理作者不明的作品的保护问题时，也采用了类似的策略——将作品的持有人视为著作权人。(13) 民间文学即使被视为作者不明的作品，著作权法将传承人推定为著作权人，也合乎法理，何况传承人本来就既有可能对民间文学的流传做出过原创性的贡献。在中国的司法实践中，有部分法院实际上就是按照上述原则，拒绝将传承人完成的作品认定为民间文学，而是按照普通的个人作品加以保护的，而将证明该作品为公共领域的民间文学艺术作品的责任推给原告一方。 在推定传承人为作者的规则下，如果社会公众的举证不能，传承人可能对并非自己原创的作品享有版权。不过，我们不能为了避免这种理论上的可能性，而采用相反的规则——推定传承人没有做出创造性贡献。这一相反的推定，将会带来更大的不公。在没有在先版本的情况下，作品本身就是传承人原创性贡献的证明。要求传承人证明哪些部分属自己独创，是非常可笑的。著作权法应当推定传承人是作者，将推翻这一推定的责任交给被告。 在民间文学的案例中，通常还涉及到所谓的记录整理者的著作权法地位问题。记录整理，言下之意就是对传承人的口述、表演等作书面记录整理。这一过程中，记录整理者是否付出创造性的劳动，要视具体情况而定。整理者如果做出了创作性的贡献，则记录整理后的作品可能是记录者在传承人口述作品之上的演绎作品或合作作品。具体是演绎，还是合作，要看将口头作品转化为书面作品过程中，双方的互动关系，这里不再赘述。需要强调一点，传承人在接触记录者之前就已经掌握了完整的口头作品，因此他理当对该口头作品享有完整的著作权。因此，整理者如果要使用其整理后的作品（不论是演绎作品或者合作作品），应当尊重在先的传承人基于口述作品所享有的著作权。(14) 当然，如果有证据证明记录整理者仅仅是将口头语言转化为书面文字，没有创造性劳动，则该记录整理者不应被视为所记录固定作品的演绎作者或合作作者。他只是在对传承人的口头作品进行复制。 （三）代位的法律依据 依据中国著作权法，民间文学作品的精神权是没有保护期限的。(15) 如果有人损害民间文学作品的精神权，则会出这样的疑问：是否应许可第三方代位行使著作权？在著名的赫哲族民歌案中，法院就遇到这样的难题。(16) 民间文学的流传地区的地方政府和当地的文化研究机构出面，维护作品上的精神权。这一案件当时在国内引发广泛的争议。 该案中原告所提交的证据不过是证明该民歌极有可能源自该民族成员的创作，在该地区广为流传，并没有足够证据证明该作品是所谓的“集体创作”的民间文学艺术作品。法院明确指出“《想情郎》是一首流传在乌苏里江流域赫哲族中最具代表性的民间曲调，该曲为只有四句曲调的萧曲，现已无法考证该曲调的最初形成时间和创作人，第一次被记录下来是20世纪50年代末。”因此，即使法院在当时的法律环境下愿意将民间文学作为一种特别类型提供特殊保护，本案中的《想情郎》也应该首先推定位作者不明的个人音乐作品，而不是著作权法第六条意义上的民间文学艺术作品。佚名作者的作品在著作权法上，应该等同于普通个人作品。除了有明确规定之外，作者及其继承人之外的群体，并不能基于该作品对任何第三方主张权利。代表赫哲族群体的主体如果无法证明该作品是集体创作的结果，则赫哲族作为一个整体，并不能对其中佚名作者的个人创作成果享有法律上的权利。该作品被赫哲族广为接受并加以传承，并不当然地获得对该作品的法定的支配权利。其中的道理就像《西游记》等四大名著为汉民族普遍接受并流传，但汉民族无法取得《西游记》等作品被歪曲案件中的诉讼主体地位一样。在赫哲族案中，法院确认原告主体资格的结论没有法律依据。(17) 面对侵害公共领域作品（包括部分民间文学作品）的精神权的案例，法律又不承认相关社会主体的诉讼主体资格，究竟如何处理呢？本文认为必要时可以依据《著作权法》第47条的规定，追究侵权者的行政责任。(18) 以民间文学为例，如果侵权者损害民间文学艺术作品的著作精神权，擅自将广为流传的民间文学艺术作品列为自己的作品，导致公众的文化记忆混乱，从而可能损害社会公共利益，这时行政机构可以追究相应的行政责任。当然，本文简单地接受了中国作者精神权保护立法的正当性，不对这一制度可能演化成变相的私人或者政府的文化审查制度可能性作进一步的讨论。(19) 侵权者如果损害的仅仅是著作财产权，则受损害的仅仅是不明作者个人的财产利益，不会损害社会的公共利益，那么著作权行政主管部门无权追究其行政责任。 六、结论 民间文学艺术作品的版权保护的争论已经持续几十年，本文建议的解决方案是将民间文学等同于普通个人作品。将民间文学作品当作普通文学艺术作品对待，便于理顺版权保护的思路。在流传变异过程不清楚的情况下，应当推定最近的传承人为口头作品的著作权人。如果有记录整理者的介入，则可以考虑确认整理后的作品为整理者的演绎作品或者传承人与整理者的合作作品。在民间文学作品超过保护期限之后，可以考虑由国家版权机构通过行政途径维护作品的精神权，维系正确的集体文化记忆。本文期待着这一方案将终结困扰世界多年的民间文学版权难题。 注释： ① 本文所说的民间文学艺术，在没有特殊说明的情况下，包含传统民间文化的各种表达形式，包括文学、绘画、音乐、舞蹈等。不过，本文默认的讨论对象是民间文学作品的版权保护，因此后文的各种讨论可能并不能完全适用于其他非文学的艺术形式。关于民间文学艺术的代表性定义可参见UNESCO-WIPO,Model Provisions for National Laws on the Protection of Expressions of Folklore against Illicit Exploitation and other Prejudicial Actions(1982) Section2, http: //www. wipo. int/tk/en/documents/pdf/1982-folklore-model-provisions.pdf. ② 《中华人民共和国著作权法》（1990）第6条。 ③ WIPO, The Protection of Traditional Cultural Expressions/Expressions of Folklore: Revised Objectives and Principles,WIPO/GRTKF/IC/8/4,April 8, 2005, http: //www. wipo. int/edoes/mdocs/tk/en/wipo-grtkf-ic-8/wipo-grtkf-ie-8-4.doc. ④ 关于文化民族主义的一般介绍可以参见钱雪梅：《文化民族主义的理论基础》，《世界民族》2001年第2期，第5—10页。 ⑤ Gary Myers, The Restatement's Rejection of the Misappropriation Tort: A Victory for the Public Domain, S. C. L. Rev. 47(1996), p. 684. 作者引用了Restatement (Third) of Unfair Competition(1993),section 38 cmt.b的表述；类似表述See Douglas G. Baird, Common Law Intellectual Property and the Legacy of International News Service v. Associated Press, U. Chi. L. Rev. 50 (1983), p. 411, p. 413. ⑥ 参见《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）第1.1条。 ⑦ 参见蓝寿荣、朱雪忠：《土家族传统知识的法律保护》，《科技与法律》2003年第4期，第82—83页。作者介绍了土家族传统知识被本族年轻成员主动放弃而逐步消亡的趋势。相同观点，参见朱雪忠：《传统知识的法律保护初探》，《华中师范大学学报》（人文社科版）2004年第3期，第34页。 ⑧ 参见《中华人民共和国著作权法》（2001）第11条。英美法和德国法则不承认法人能够成为原始作者。参见郑成思：《版权法》（修订版），中国人民大学出版社1997年版，第28页；［德］M·雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年版，第181页。 ⑨ 我们可以看看民间文学专业研究领域对传承人的评价，参见降边嘉措：《当代荷马——〈格萨尔〉说唱家》，《中国藏学》1994年第1期，第116页。 ⑩ See Angela R. Riley, Recovering Collectivity: Group Rights to Intellectual Property in Indigenous Communities, Cardozo Arts and Entertainment Law Journal(2000), p. 175, p. 178. Paul Kuruk认为部落传统对于集体所有权的概念同现代知识产权上关于个人作得权的推崇相 冲突。个人所有权是为了激励个人创造。这一冲突将妨碍知识产权法应用于传统知识的保护上。See Paul Kuruk, Protecting Folklore Under Modern Intellectual Property Regimes: A Reappraisal of the Tensions Between Individual and Communal Rights in Africa and the United States, American University Law ReviewApril(1999), p. 769, p. 795. (11) 参见《中华人民共和国著作权法》（2001）第17条。 (12) 参见《中华人民共和国著作权法》（2001）第11条，第15条，第16条；《计算机软件保护条例》（2001）第13条等。 (13) 《中华人民共和国著作权法实施条例》（2002）第13条：“作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权。作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权。” (14) 比如，复制、发行、改编、翻译该合作作品或演绎作品时，需要经过口头作者的同意。 (15) 《中华人民共和国著作权法》（2001）第20条。 (16) 饶河县四排赫哲族乡政府诉郭颂等侵犯民间文学艺术作品著作权纠纷案，《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第7期，第26—32页。 (17) 法院认为，“它（该民歌）不归属于赫哲族的某一成员，但又与每一个赫哲族成员的权益有关。因此，该民族中的每一个群体、每一个成员都有维护本民族民间文学艺术不受侵害的权利”。见《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第7期，第29页。 (18) 《中华人民共和国著作权法》第47条。 (19) 学者反对作者精神权立法，从保证个人创作自由和表达自由的角度出发，认为个人的精神权可能演化为文化创作过程中的私人审查制度（A Charter for Private Censorship），See Peter Jazsi, Toward a Theory of Copyright: The Metamorphoses of “Authorship”,Duke L.J. (1991),p.55,p.497；对于民间文学之类的公共作品的精神权的保护，则相应的可能导致国家审查的泛滥，See Cathryn A.Berryman,Toward More Universal Protection of Intangible Cultural Property,1 J.Intell.Prop.L.(1994),p.293,p.322. 【参考文献】: [1] D.Paul Schafer.Culture: Beacon of the Future[M].Adamantine Press Limited,1998. [2] ［美］罗素·罗兰．全球化：社会理论和全球文化[M].梁光严译．上海：上海人民出版社，2000. [3] John H.Merryman, Thinking about the Elgin Marbles[J].Mich.L.Rev.1985,(83). [4] Paul Kuruk. Protecting Folklore Under Modern Intellectual Property Regimes: A Reappraisal of the Tensions Between Individual and Communal Rights in Africa and the United States[J]. American University Law Review,1999,(April). [5] Christine Haight Farley, Protecting Folklore of Indigenous Peoples: Is Intellectual Property the Answer?[J]. Conn. L. Rev.1997,(130). [6] 刘靖华．全球化背景下的民族主义问题初探[J].现代国际关系，2001,(8). [7] Jessica Litman.The Public Domain[J].Emory L.J.,1990,(39). [8] 盛洪．为万世开太平——一个经济学家对文明问题的思考[M].北京：北京大学出版社，1999. [9] David R. Downes. 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