 在《正义法的理论》一书中，对施塔姆勒法哲学思想体系尤其是他的这部法哲学代表作Die Lehre von dem Richtigen Recht的评析文章有三篇：英文版译者的《译者导言》、热尼的《施塔姆勒的批判体系》和吴经熊的《施塔姆勒及其批评者》。作为与康德、黑格尔鼎足而立的德国哲理法学派的三大巨匠之一，施塔姆勒的风格的确与前二者相似：思想艰深，表述晦涩。施氏是难读懂的。按热尼的说法，即便在施氏的近邻法国，人们当时也只是知道他是“内容可变的自然法”一说的提出者。在当下中国，人们对施氏的了解恐怕也不比热尼时代的法国人多到哪里去。更有甚者，不懂外文的中国学人即便想了解施氏，也无从下手。他的书迄今只有一本被译成了中文，即民国时期由张季忻先生翻译的《现代法学之根本趋势》（还是半生不熟的文言文）。代表作《正义法的理论》在民国时期也曾有人试图翻译过，但最终因翻译的艰难而被放弃。而主张放弃的不是别人，正是施氏的及门弟子吴经熊先生。而施氏恰是吴经熊终身服膺的两大当世法学家之一（另一个是他的美国朋友荷尔摩斯大法官），而吴先生法哲学思想的主要倾向是新自然法，这种自然法思想直接来自施塔姆勒。吴经熊对他老师的这部法哲学代表作也评价极高：“它的影响绝大，无论英美德法俄意，凡是讲法律哲学的总是讨论到这部书的，有的是服膺它，有的是批评它，还有许多简直不懂它而硬要说它。” 就施氏Die Lehre von dem Richtigen Recht一书的翻译而言，连书名的移译都成问题。现在这个译本是根据美国法学院协会于1925年编辑出版的“现代法哲学丛书”中的The Theory of Justice译出的。对英文法哲学经典稍有涉猎者都知道，美国人译出的这个书名与几十年后罗尔斯的英文名作A Theory of Justice只有一个冠词之差。吴经熊认为，英译本书名已离施塔姆勒原意甚远。吴经熊在他的法律哲学研究论文中曾将Die Lehre von dem Richtigen Recht译为《公平的法律论》，但他自己也认为不准确。吴经熊的学生邱汉平曾试图将这本书译成中文，但当他将他已经译出的该书的总论部分呈给吴经熊看时，吴先生反而觉得越读越模糊了。吴经熊因此认定，这本书根本不能翻译。邱先生因此也打了退堂鼓。 当初本人与商务印书馆签订译书合同时，书名栏里初填的是《法律正义论》。显然这个译名受了罗尔斯《正义论》中译本书名的影响。但在通读施塔姆勒英译本后，我发现这个书名不妥，同时也意识到了吴经熊“是书不可译”那句话的分量。不可译又不得不译，难煞人也。如果按该书的英文名称直接译为《正义论》，不仅会偏离施塔姆勒的原意，而且会导致与罗尔斯书的中文版译名的尴尬雷同。最终我选择了避开英文版本的书名，在会通德文原著的书名含义和全书的精义以后，姑且把中文本的书名定为《正义法的理论》。书名的议定尚且如此不易，全书艰涩艰深的内容译起来多费劲可想而知。满纸艰涩言，一把劬劳汗，译事之艰难与常人道。或许，真如老子所言，道可道，非常道；名可名，非常名。对这部玄书的咀嚼滋味还是留给读者慢慢品尝吧。 不过，我觉得有必要把翻译过程中本人对施氏这本书的理解给读者介绍一下。鉴于对该书的全景式介绍文章已有三篇，我这里就不想作整体评述了。我只想就三贤所没论及而我觉得对于全面理解施塔姆勒不可或缺的一个方面——施塔姆勒正义法理论的方法论上的理念灵魂给读者讲一下，算是尽一个译者的本分吧。 一、 鲁道夫•施塔姆勒（Rudolf Stammmler）于1856生于德国汉森，大学时代在耶林任教的马堡大学度过，学的是法科，24岁时即任马堡大学民法学和法哲学教授。他早年专攻私法，在德国民法典成型后，治学兴趣才转向了理论法学，成为德国新康德主义法哲学的马堡学派的创始人，并成为现代德国法哲学的一代宗师。他的理论法学著作包括：《唯物史观语境下的经济与法律》（1896）、《正义法的理论》（1902）、《现代法律与国家学理》（1917）、《法哲学教科书》（1922）和《现代法学的根本趋势》（1926）。施氏于1938年辞世。 《正义法的理论》写于二十世纪初。全书内容分三个部分：正义法的概念、正义法的方法和正义法的实践。前两部分构成正义法理论的总论，第三部分是分论。在第一部分中，施氏对法的概念和法的理念作了区分，这是中国学人所熟悉的。第二部分专论正义法的理念、原则和模型等，是该书的核心部分，施氏法哲学理论的独创性内容就在这里。第三部分谈的是正义法的原则在司法实践中的适用。 关于法的概念，施氏没提出什么特别的东西。他认为法的特征是意志性、至上性、联合性和不可违反性。但是，当“正义法”的概念出现时，施氏就明显跳出了他所处的那个以实证法学和历史法学为学术主流，而自然法学在二者的夹击下已失去显学地位的时代。在“法”的前面加上“正义”这个限制词意味着在一个讲求法的价值祛除的时代某种自然法观念的复兴。什么是“正义法”？ 一种具有特定品质的实在法，即其内容与法的理念（正义）相符的实在法。这个定义虽然表明他还想尽量在实证法学和价值法学之间尽量维持某种平衡，但随着“正义法的理念”这个独创性的概念的提出，他就毫不含糊地对他那个时代主流法哲学观念提出挑战了。 理念论在古希腊时代就有。到了近代，康德秉承柏拉图的传统提出了他自己的理念论，但他没有论及法的理念。在黑格尔那里，法的理念这个概念虽然出现了，但他的法理念不过是“法的概念及其现实化”。黑格尔的“法”概念本来就与一般法律人法律思维中的法概念难以契合，而他的法理念讲求的又是法的理想和法的现实的同一。这就与柏拉图和康德理想与现实的二元区分的理念论相去甚远了。施塔姆勒的法理念论从方法论上说秉承的是柏拉图和康德的传统，而没有理会黑格尔。但柏拉图和康德在认识论上又是有分歧的：在柏拉图那里，理念不仅是最高级、最真实的存在，而且是一切因分有它才存在的东西的根据。而就人们的认识来说，理念不仅是可知的，而且是已知的——人的灵魂在进入肉体之前就已经有了对理念的全部认识，只是由于肉体的遮蔽，灵魂进入肉体以后可能遗忘了理念，人们后天对理念的认识就成了一种“回忆”。而在康德那里，由于受到了休谟“不可知论”的认识论的促动，康德不得不对人的认识对象作出本体与现象的区分。前者是不可知的（确切地说是不可确知的），后者才是可知的。就人这个特殊存在物而言，康德认为，人的动物性存在的一面属于现象，人的欲望上的饥餐渴饮和解剖学上的五脏六腑都与一般动物无别，遵循的是自然因果律，因而是可知的；而人的道德性存在则属于本体，它是一种应然的存在，受理性的无条件应然命令的支配，遵循的是自由律，因而是不可确知的，但是可信仰的。法和善德都是人的道德性存在领域里的东西，因而受自由律的支配。康德的这种本体与现象的二元区分被施塔姆勒接受了，因而，法理念属于本体，法概念属于现象；法理念是应然层面的东西，法概念属于实然层面的东西。二元论的方法论是施塔姆勒法哲学方法的特色，而这个特色来自康德哲学，尽管在康德的时代，法学尚未独立，康德道德哲学中的法与道德也没有完全分离。因此我们说，施塔姆勒是一个新康德主义者。 众所周知，施塔姆勒对十九世纪法哲学框架的突破是从方法论上入手的。《正义法的理论》探讨的也主要是正义法的方法。这一点施氏的众多批评家们都谈得很多了，这里无需赘述。本人觉得，法的理想与法的现实的二元区分方法也许是施塔姆勒法哲学的显著之处，但不是它的精深之处。施氏法哲学的精深之处在于他所构筑的法的理想大厦所使用的价值拱顶材料——正义法理念论中所蕴藏的独特价值论。施氏的批评者们对这种价值论及其理论源头着笔不多。有鉴于此，本人这篇导读性文章将主要就这个层面进行探讨。 在施塔姆勒的正义法理论中，法的理念是一种不来自实在法却可以适用于实在法并作为检验实在法是否含有某种应然品质的尺度性东西。它是实在法的“引航星辰”（“the guiding star”of positive law）。他将这种尺度或者说这颗星辰表述为“社会理想”（“the social ideal”）,即 “一个自由意志人的共同体”（“a community of free-willing men” ）。无论是“社会理想”还是“自由意志人的共同体”都不是很明晰的说法。恰像“引航星辰”那样，它高高在上，人们可据以识别航向，却又难以凭肉眼识其真面。这两个术语大致还是来自康德。在康德的批判哲学中，“社会”与“自然”相对，前者属于实践理性领域，后者属于思辨理性领域；“理想”像“理念”一样存在于前一领域，“理想”还是一种比理念更高“更远离客观实在性的东西”。人作为实践理性领域里的本体是富有自由意志的，拥有自由意志的社群（或共同体）受应然的自由律的支配，而这种自由绝不意味着个人的任意，而意味着个人自律下的相互人格的尊重。正是从“自由意志人的共同体”这个正义法的“理念”中施塔姆勒直接推出了他的正义法四项原则。经过这四项原则的推演，“自由意志人的共同体”这个原来不太明晰的概念就变得清晰起来。 正义法四原则是： 1. 一个人意志的内容不得被迫经受另一个人任意欲望的控制。 2．每一种法律要求的提出必须使义务人可以成为他自己的邻居。 3．一个处于法律义务中的人不得被任意地逐出一个法律共同体之外。 4．每一种法律处置不得是排斥性的，除非受到排斥的那个人可以成为他自己的邻居。 前两个原则构成“尊重原则”（“the principles of respect”），后两个原则构成“参与原则”（“the principles of participation ”），亦称“合作原则”（“the principles of co-operation”）。 我们先看“尊重原则”。这两个原则适用于法律关系的形成环节。“一个人意志的内容不得被迫经受另一个人任意欲望的控制”这个原则说的是，任何人都不得被强迫进入某个特定的法律关系。比如说，一个人进入合同关系必须是出于他的自主自由的意思表示，不得受到他方的强迫。“每一种法律要求必须使义务人可以成为他自己的邻居”说的是，当一个法律关系主体自由进入某个法律关系时，这个法律关系的内容和履行方式必须确保各主体都能享有他的权利，而不能成为他方纯粹义务的承担者。“成为自己的邻居”（“be his own neighbor”）是施塔姆勒独创的法哲学语汇，意思是“使自己成为一个目的”。所谓“任意”（“arbitrary”）指的是，一方不顾他方的意志而将自己的意志强加于他方，即，“你必须按照我的意志行事”。显而易见，“尊重原则”是对正义法理念中“自由意志人”这一部分的进一步阐释。 再看“参与原则”。这两个原则阐释的是正义法理念中“共同体”这个概念的含义的。“一个处于法律义务中的个人不得被任意地逐出一个法律社会之外”这个原则说的是，一个社群或共同体的成员，或者说每一个社会法律关系中的主体，都有权利参与共同的社会生存斗争，而不得被共同体其他成员任意地逐出该共同体。“每一种所授予的处置能力不得是排斥性的，除非受到排斥的那个人可以成为他自己的邻居”这个原则说的是，如果一个社会共同体的成员真的受到了某种排斥，他也必须能够在这种被排斥中依然实现他自己的权利。换言之，他必须依然能够使他自己成为一个目的。 不难看出，尊重原则所昭示的基本精神是强调人的自由、自主和自决地位；参与原则昭示的则是人的自存、自保地位。合起来看，这四项原则强调的人之为人的尊严。它们共同指向了一个伟大的法哲学命题：人是目的。 对康德的批判哲学和法哲学著作稍有涉猎者都知道，这个命题出自康德。 二、 自近代法学独立以来，实证法学与价值法学之间的主要争论点在于，前者认为，法学如果要想成为一门科学，它就必须使它的知识系统具备自然科学知识那样的精确性和可实证性。因此它主张将一切不确定的认识因素剔除于法学研究领域之外。“公平”、“正义”等价值形式是典型的具有不同面向的不确定认识要素，因此，它主张将它们排斥于法学的门外。实证法学并不认为这种价值形式没有意义，而是认为它们只能成为另一门学科伦理学的研究对象。而价值法学则认为，法作为一种调整人们行为的尺度，必须自身具备特定的良性品质。不具备这种良性品质的法就是恶法，而恶法根本就不是法。显而易见，前者强调的学科知识的纯粹性和确定性，后者侧重的则是法自身的特定品质。一个强调法的实然，一个强调法的应然，而两个不同的侧重点都有它们的道理，因此可以说，它们之间的争论永远不会停歇。 然而，本人觉得，从认识论上说，法律实证主义者在强调法律学科知识的确定性的时候似乎没有判明法这个东西在全部人类认识对象中的场域。或者说，他们忽视了法这种明显带有意志性（无论我们把它视为人的意志还是神的意志）的社会存在物与其他非意志性的自然存在物之间的区别。实证法学的方法直接来自十九世纪的自然科学的方法，但任何人都无法否认，自然科学的研究对象和作为社会“科学”部门的法学的研究对象是分明不同的。前者是不变的，因而人们从研究中所获得的知识具有确定性；后者是可变的，因而人们无法从对它们的考察中获得的像前者那样的确定性。这还是就人的认知客体的性质而言的。另一方面，就人类理性本身的能力而言，法律实证主义者似乎也忘了人的认识能力自身的局限性。苏格兰道德哲学家大卫•休谟因过分看重人类理性的这种局限而认定人类根本无法确知任何事物，无论是实然的自然存在物还是应然的社会存在物。其实，人类认知客体的不同性质问题和认知主体的局限性问题在实证法学诞生以前的康德批判哲学中都已经得到了考察。如前所言，康德将人的认识对象作了不变的现象（自然存在物）和可变的本体（人自身以及与人相关的社会存在物）的区分。前者是可知的，因而人们可从中获得精确的知识；后者是不可知的，因而它不属于知识的范围，而属信仰的范围。同时，康德在对人的理性能力进行批判考察后认定，人类在对现象物进行考察时使用的是纯粹理性（亦称思辨理性），而对本体物进行考察时使用的则是实践理性。两种不同的认识对象和相应的两种不同的认识能力都因此得道了确然的划分。后来在黑格尔那里，康德的这种区分又被弥合，合乎理性的东西与现实的东西通过理念的能动作用而被同一化。在康德的区分中，本体的人独立于现象的自然物的突出地位被确立，尽管他的理性能力的有限性被确认；在黑格尔的弥合中，现实的东西因与合理的东西的混同而可能被粉饰，尽管人的理性能力通天绝地。窃以为，康德对本体人突出地位的强调更值得认同。同样，只有按照康德的思路，作为本体人的意志产物的法这个社会存在物区别于自然存在物的突出地位也才可以得到确立。而法律实证主义者们将法与作为自然科学对象的自然物作等量齐观的认识倾向则无疑是将法降到了自然物的层面上。人与自然，法与自然物，难道不应该予以区分吗？ 施塔姆勒全盘接受了康德的这种区分，而且他的《正义法的理论》着力探讨的是法的应然价值层面。 不过，康德走得比这更远。人与自然的区分使二者之间保持着某种张力。而且就人本身而言，由于人有现象人和本体人两个面向，前者服从自然界实然的因果律，后者服从人类社会应然的道德自由律，因此，受因果律支配的自然人和受道德律支配的自由人之间更是呈现出了一种令人不安的对立状态。如何消解这种张力是思想史上不少思想家们着力探讨的问题。康德也不例外。在推出《纯粹理性批判》和《实践理性批判》后，为了消除因这两个领域的截然区分而造成的二者之间的紧张，他于是试图寻找一个二者之间的接榫点。于是就有了第三大批判——《判断力批判》。在这个批判中，他通过诉诸人的知性能力（适用于纯粹理性领域）和理性能力（适用于实践理性领域）以外的情感能力（适用于判断力领域）发现了一种人的目的论的判断力。这种判断力将自然界的天演过程和人类社会的发展过程视为一种自然向人而生、现象人向本体人而生的目的趋向过程，而作为本体的人则被视为自然的终极目的。“只有在人之中，但也是在这个仅仅作为道德主体的人之中，才能找到在目的论上无条件的立法，因而只有这种立法才使人有能力成为终极目的，全部自然都是在这个目的论上从属于这个终极目的的。” 显而易见，通过这种在自然与人之间的目的论接榫，康德将为自己立法的道德本体人的地位抬得更高了。现象物包括现象人不过是以本体人为归趋的过渡性链条，实然物不过是价值物的目的铺垫。人是目的，这个石破天惊的论断在德国古典哲学中的确立标志着人类思想史上人道主义和人本主义的发展到了一个不可超越的顶点。 后来在法哲学著作《法的形而上学原理》中，康德进一步阐明了他的“人是目的”的立场，从而将这个伟大命题带到了法哲学领域。在阐释乌尔比安的正义三原则中的第一个原则——“正直地生活”——时，康德认定：“法律上的严正或荣誉，在于与别人的关系中维护自己作为一个人的价值。这项义务可以用下面的命题来表示，‘不能把你自己仅仅当作别人役使的手段，对他们来说，你自己同样是一个目的。’”康德的这一思想直接为施塔姆勒所秉承。施氏在演绎他的正义法原则时，直接将康德的目的论变成了他那异曲同工的“邻居论”。 三、 在《正义法的理论》的分论部分，施氏用了大量篇幅揭示了正义法的理念和原则在法律实践中的指导意义。可能是由于他早年的术业专攻方向是私法尤其是罗马法，被检视的实在法主要是私法。在“法律关系的正当履行”、“合同自由的限制”、“正义法的义务”、“正义交易的认定”、“法律关系的正当终结”诸章里，我们看到施塔姆勒用他精深的法理念和精湛的法技术对这些领域里的疑难问题进行了分析和评判。这一点敬请读者自己去看，笔者不想在这里详评。 窃以为，正义法理念及其原则在公法领域里的适用更重要（笔者还发现，几十年后的又一个新康德主义者罗尔斯在探讨社会体制正义的时候，正是沿着这个方向向前推进的）。私法精神的确重要，但如果这种精神偏存于私法一隅，整个法律制度最终也可能偏废。看看罗马法本身吧。罗马法的发达是在罗马共和制废弛已久的帝国时期形成的，就其社会历史作用而言，它既没能使东罗马帝国最终免于衰亡，也没能有效推东欧陆社会的发展；就其自身的安定性而言，不难看出，当正义的公法精神泯灭后，私法体系自身以及它适用于其中的社会也会失去立足之地。西方近代法律制度的建立虽然是从罗马法的复兴开始的，但其完善可是在资产阶级革命后随着古典自然法学中所含的正义公法精神的确立才开始的。《法国民法典》固然重要，但如果《人权宣言》中所蕴含的公法精神不能有效渗透到法制之中，法国是迈不进近现代门槛的。毕竟在法典法系中，就法的效力层级而言，公法高于私法；而就法内容的结构层级而言，法理念高于法原则，法原则高于法规范。其实，习惯法系的情形也一样。真正赋予英国社会近代色彩的是它从13世纪初就已发端的公法宪政精神，尽管那时英国并没有公法私法之分。 由于篇幅的限制，我们不妨选择性地看看施氏“邻居论”在检视宪法中“人民主权原则”（或民主制度）和“权力制衡原则”（或制衡机制）这两个相互联系，但其间又存在着内在张力的主要宪政原则或制度中的可能实践意义。 （一）从施氏“邻居论”看“民主原则”。 我们知道，现代民主的精义在于，在一个政治共同体里，所有共同体成员都有权参与决定国家的一切与所有共同体成员利益相关的事情，而共同体的一切决策最终取决于多数成员的意见。这里包含着“一人一票”和“多数票票决”两个要素。同时，这两个要素实际上还涉及一个前提性的最初安排，即卢梭所说的“总需追溯到一个最初的约定”。这种最初的约定就是“社会契约”的签订。因此，我们对民主制的分析实际上还得加上“契约论基础”这第三个要素。施氏的正义法“邻居论”（目的论）可以为这三个要素提供法哲学上比较精当的解释。 我们先看“契约论基础”要素。近代自然法学认为，民主作为一种制度是一种社会契约安排的结果。这种安排并非是历史事实，而是出于人类理性的拟制。从霍布斯、洛克到卢梭，尽管社会契约论者们对这种拟制契约的性质的表述不尽相同，但有一个共同特征是大致可以归纳出来的，即：契约的内容对于各缔约方来说是互利的。换言之，契约论者们都认为，人们通过签订这种契约从自然状态过度到政治社会的目的是为了更好地保护他们各自在自然状态下难以得到有效保护的各种权利。人们不过是“要寻求一种结合的形式，使它能够以全部共同的力量来防御和保护每个结合者的人身和财富；而同时又使每一个与全体相结合的个人只不过是在服从自己本人，并且仍然象以往一样自由。”因此，在这种契约关系中，缔约任何一方都不是纯粹的权利主体或纯粹的义务主体。每一方都既是义务的担负者又是利益的分沾者。因此，“下列的说法都同样毫无意义：‘我和你订立一个担负完全归你而利益完全归我的约定；只要我高兴的话，我就守约；而且只要我高兴的话，你也得守约。’”施塔姆勒的正义法理论秉承了这种契约意识。施氏认为，“自由意志人共同体”这个法的理念意味着，在这种法律联合中，其“成员可以通过聚集在一起来更好地达成他们的目的。每个法律体系在观念上都必然包含这一点，即，那些受法律约束的人可以更成功地进行共同生存斗争，以使每个人在加入共同体的时候，同时也最好地为自己服务”。从这个理念推出的正义法原则（“尊重原则”和“参与原则”）中所含的“邻居论”则进一步为社会契约这个特点提供目的论解释。“尊重原则”认定，不得向任何人任意提出法律要求，一项法律要求的提出必须能够使义务人成为他自己的“邻居”，即，法律义务的承担者必须同时能够使他本人成为一个目的，而不能成为他人的任意手段。因此，对于社会契约一当事方的民众来说，他们将他们手中的权利让渡一部分出来以便组成一个政治国家，而当他们承担这种让渡义务时，他们必须能够在这种让渡行为本身中使他们自身成为一个个目的，即他们必须能够享受到这种政治国家给他们提供的对他们人身和财产权的保护的权利。对于契约的另一方政治国家而言，它有权行使因民众的让渡而形成的共同体主权，但它同时必须保护公民的各项权利。“参与原则”认定，共同体的任何成员都不得被任意排斥于该共同体之外，除非该成员在受到这种排斥时依然能够实现他自己的目的。这就意味着，在社会契约法律关系中，作为已经进入政治国家的当事方的公民按照该契约所享有的各种权利不得被任意剥夺，除非他们在这种被剥夺中依然能够实现他们自己的目的。 再看“一人一票”要素。这个要素可以看作社会契约的约定内容之一。如上所述，通过签订社会契约进入政治社会从而成为法律共同体公民的人享有一系列的权利，而“一人一票”的选举权就是其最重要的政治权利之一。为什么所有的人都应有选举权？从施氏“邻居论”的视角来看，既然在“自由意志人共同体”内，每个人无论在义务的承担方面还是在权利的被限制方面都能够同时使自身达成自己的目的，那么，由于所有进入共同体的成员都要受法律的约束，而这种约束可能使所有共同体成员承担相应的法律义务，那么就政治义务的承担而言，要想使他们在承担这种义务的同时能够成到他们自己的目的而不致成为部分人行使政治治理权时的纯粹手段，他们就必须都拥有选择社会管理者的权利。从这个意义上说，“一人一票”的政治共同体无非是一个其每一个成员都构成一个个政治目的的“目的共同体”。这种人人都平等拥有的政治参与权后来也被罗尔斯确认为一种“（平等）参与原则”，而该原则被罗尔斯视为现代政治生活中公民的一个首要问题. 再看“多数票决”要素。这个要素体现的是民主的实质。毕竟，从古希腊时代起，民主就意味着“多数人的统治”。如果说“一人一票”昭示的是共同体成员平等的参与决策权,那么“多数票票决”昭示的则是形成最终决策时的相同意志表达数量上的要求。这种多数要求虽然使少数票在形成最终决策中失去了作用，但从施塔姆勒的“邻居论”视之，这种多数票决是符合法律正义的。如前所述，施氏认为，“自由意志人共同体”是一个“目的共同体”，在这种共同体中，不仅存在着参与共同体各成员的目的，而且还存在着共同体本身的目的。参与人和共同体要想有效达成人们进入该共同体所要达成的目的，就涉及一个“个体愿望与社会目的之间的调适”的问题，即必须实现“诸目的的和谐”（hamonizing of the purposes）。如果让“一人一票”中的每一票都在最终决策中起作用，那就意味着赋予了每个参与人以“否决权”，这样共同体就根本不可能作出任何决策，因此也达成它的任何目的，因而，人们通过签订社会契约而进入该共同体所要达到的目的也根本无法实现。至于少数人因其选票在“多数票决”中未起作用而可能致使其权利受到共同体或多数人侵害的问题，现代宪政只有通过另一个机制进行补救了。这个问题就是我们下面要谈的问题。 （二）从施氏“邻居论”看“分权制衡原则”。 近代西方启蒙思想家在对社会契约论者们所说的由订约人让渡出来而形成的公权的性质认定上是有分歧的。卢梭认为，这种公权至高无上，而且不可分割；孟德斯鸠则认为，这种权力不仅可以分割，而且必须分割，分割后形成的分别是：体现多数人意志的立法权、作为立法权的实施的行政权和实际上由少数人行使的司法权。孟氏认为，这三权不仅应当分立，而且应当相互制衡。这样，孟氏实际上否定了卢梭所认定的体现民主原则的立法权的至上性。显然，卢梭强调的是多数人的绝对统治（绝对民主），而孟德斯鸠强调的则是自由，包括少数人的自由。前者为的是避免个别人和少数人的专制，后者为的是避免多数人对少数人的暴政。 有趣的是，现代主要宪政国家的宪制将这两个存在着内在张力的东西都囊括进了宪政框架之中。分权制衡制度在各国的具体情形是有差别的，最典型的制衡其实只体现在美国宪制中。同时，虽然处于分立状态的权力有三种形式，但与民主观念形成真正张力的实际上是司法权对立法权的制约，即司法审查制度。因此，当我们用施氏“邻居论”对“分权制衡”制度进行分析时，可以重点分析司法审查制度，尤其是司法权对立法机构的制定法的审查。 在当代宪政国家，司法审查的形式是多种多样的。从审查主体上说，有的是专门的宪法法院，有的是普通法院；从审查的时间上说，有的是事前审查，即议会法案生效之前的审查（法国宪法法院对议会法案的审查就是这种审查。法国人由于深受卢梭人民主权论的影响，总对司法权对立法权的凌驾怀有戒心，但又无法否定司法审查的必要性，因此就有了这种实际上是为了最终避免司法权对立法权直接冲突的折衷审查），有的是事后审查，即议会立法在进入实施阶段以后的审查。但无论怎么说，人们对于建立这种制度的必要性是没有异议的。连在奉行“议会至上”的英国，早在17世纪初，柯克大法官就认定：“普通法得审查议会的法案，有时可以裁决其为完全无效。”但是从法理上我们要问：司法审查的理由是什么？ 从理论上说，被认为是系统地提出了分权制衡理论的孟德斯鸠只是指出了三权相互制约的必要性，并没有提出司法审查的设想。别说司法审查，就连他所说的三权中的“司法权”概念本身也是模糊的。他的“立法权”是明确的，“行政权”被表述为“有关国际法事项的行政权力”，而司法权却被表述为“有关民政法规事项的行政权力”。实际上只有两权（后来他又明说，“在上述三权中，司法权在某种意义上可以说是不存在的，所余的只有二权了；”而“这二权需要一种权力加以调节，使它们趋于宽和，而立法团体由贵族组成的部分是极适合于产生这种效果的”因此不难看出，他似乎倾向于将立法权中由贵族院所行使的那部分权力作为制约立法权和行政权的第三种权力，足见其说辞之混乱）。至于“以权力制约权力”的理由，他只是笼统地归结于“事物的性质”。从实践上说，我们知道，在司法审查制度发源地的美国，联邦法院的司法审查权并没有成文宪法上的依据，被认为首次确立这种审查权的马歇尔大法官在《马布里诉麦迪逊》一案中只是宣告了一项原则，而并没有提出司法审查的理由。如果对于一项如此成熟的宪政制度人们竟然只知其意义，而不明其法理根据，那可能就是宪政理论中的一个遗憾。当我接触到施塔姆勒的正义法目的论时，有了一种豁然开朗的感觉。他的正义法原则中的“参与原则”的“限制排斥”的功能恰可为非民主的司法审查制度提供法哲学上的根据。 如前所述，“参与原则”认定，身受共同体法律约束的共同体成员不得被任意地排斥于该共同体之外，除非在受到这种排斥时，他们依然能够使自己成为自己的邻居（使他们自身成为一个个目的）。这个原则的主要实践功能在于限制公权对私权的任意处置和排斥。而按照民主原则中的多数票决机理，共同体形成某项最终决策时，少数人的意志又事实上受到了排斥。这种排斥的情形可能包括： 1.当决策票决于多数时，少数人的意志被直接排斥。 2.对于其意志表达起了作用的多数人来说，在现代社会，由于很少有国家实行直接民主，而大多实行代议制间接民主，因此由他们选出来的代议者形成决策时有可能不按照他们的意志行事，从而使他们的意志在形成决策时受到间接排斥。 3.即便这些代议者按照选民的意志行事，随着情势的变迁和选民自身意志的变化（共同体人是自由意志人，而自由就可能意味着变化），代议者们的决策也可能是选民已经改变了的意志受到排斥。 由此可见，即便在现代宪政共同体中，共同体成员的意志受到排斥是不可避免的。施塔姆勒正义法目的论并没有否定这种排斥，只是对这种排斥施加了限制。这种限制有两个方面，一是不能“任意”（“arbitrarily”），二是必须使受到排斥的人依然能够成为自己的目的（to remain his own ends ）。所谓“任意”，指的就是那种“我说行就是行不行也行，我说不行就是不行行也不行”的行事态度；所谓“依然能够成为自己的目的”，指的是他们可以寻求救济。在法治社会，这种救济最可能的形式就是司法救济。而司法救济是一种公力救济，这种救济的主要机制之一就是司法审查。 我们说，在当代世界，司法审查还没有统一的模式。无论是审查主体、审查请求主体、还是审查范围、审查时间，各国的做法都有差别。而按照施氏正义法目的论的要求，审查请求主体和审查范围应该尽可能扩大。从欧盟的实践看，该共同体的任何成员在感到他们受到不合理排斥时，可以跨过他们所属的那个小共同体而直接向更大的共同体欧盟寻求司法救济。这是一种趋势，一种符合施塔姆勒正义法目的论的趋势。 四、 在《正义法的理论》的“结语”部分，施塔姆勒探讨了正义法的使命（the Mission of Just Law）问题。这个问题涉及正义法在社会历史发展中的作用和对发展理论的可能影响。将正义法视为良好社会生活的条件，将社会史视为一种“目的史”，进而将社会历史发展理论视为一种使“人性朝着更好、更正当方向演进的社会史观”，是施塔姆勒正义法理论的又一特点。 关于法与社会历史的关系，康德、黑格尔和施塔姆勒这哲理法学三巨头的一个共同看法是，法和人类历史都是与人的意志相关联的东西。法是一种意志性存在物，人的历史也是一种作为受到法律和道德规范调控的可体现人的意志作用的纵向社会场域。不同的是，康德和施塔姆勒是二元论者，他们认为，无论是法与历史两者自身，还是法作用于其中的历史与撇开人的意志作用的自然之间的关系，都应作实然与应然之区分。如前所述，康德认为，人的理性在自然界面对的是实然的“现象界”，因而人类理性在这个考察领域进行“立法”时适用的是必然的因果律，而人的理性（纯粹理性）在面对人自身的社会历史时，它所面对的却是应然的“本体界”，因而人类理性（实践理性）在这个领域的立法适用的是自由的目的律。因此，在康德看来，法作为本体界的一种规范性存在物必须包含应然的正义理念。施塔姆勒的正义法理论在对人类历史进行考察时，完全秉承了康德“自由目的律”的思想，也主张自然与历史的实然与应然之区分。而黑格尔则是一个一元论者。在他看来，自然与人类精神这两个人类理性所要考察的领域（因而有自然哲学和精神哲学）由于他的逻辑学的前置而得到了统一，而他的逻辑阶段是一个“绝对精神”的理念性“谋划”阶段，在这个阶段，“绝对精神”因其能动性预演着后来自然与精神、实然与应然之间的贯通。因而，现实的东西（实然）与合理的东西（应然）是一个辩证统一的东西。而就法与历史的关系而言，由于黑格尔将法理解为他的精神哲学中客观精神阶段的全部“自由意志的定在”，因此，“世界历史”也被他视为这种“自由意志的定在”的一部分，因而，他的法与历史之间的关系是一种奇特的包含与包含于的关系。 在施氏看来，实在法是法的实然，而正义法则是法的应然。他从两个方面谈到了这种应然法在社会历史中的使命。 （一）正义法是良好社会生活的条件。 对于法与历史中人们的社会生活之间的关系，施塔姆勒作了形式与质料的二元区分。人们社会生活中的“利益和需要必须被看作是社会概念的质料要素，而法律规则构成其形式要素”；而就正义法与理想社会生活条件的关系来说，正义法是理想社会生活的形式和条件，而社会生活则是由这种形式所限定和调整的质料。正义法“作为内容正当的东西，它也是良好社会生活的条件”。这里，法的正义性和社会生活的优良性都属于康德哲学中本体界的应然存在物的品质。至于形式与质料的关系，康德和施塔姆勒都认同亚里士多德的看法，即，存在物的形式是第一因，它是决定事物的本质，蕴含事物发展的动力和目的，因而是事物的积极、能动和险定性因素；而质料则是消极、被动和被限定的因素。因此，就正义法与良好社会生活的关系来说，是正义法的良法品质决定着社会生活的优良性质。 （二）社会史是一种目的史 如前所述，像康德一样，施塔姆勒将人的历史视为一种有别于自然存在物的东西。由于历史是拥有自由意志的人的活动的结果，而人是一种目的性存在，因此人类历史不像自然存在物那样受必然因果律的支配，而应受自由目的律的支配。历史的特性是，“它设定了目的并追求这些目的。社会史是一种目的史（Social history is a history of purpose）。”这种目的史中的“目的”包含两个方面，一方面，作为历史主体的人本身就是目的，因而人的共同体就是一个“目的王国”；另一方面，这个“目的王国”也有它自身的目的——让人类社会不断朝着更美善的方向演进的趋向。因此，在这个目的王国里，自然界中的一些“必然规律”如弱肉强食、优胜劣汰就不应适用于人类社会，因为在人类社会社会里，每一个人哪怕是鳏寡废疾都构成一个个目的。他们都有参与社会合作的权利，而不得受到任意排斥（后来罗尔斯在他的《正义论》中提出法律在尊重平等自由的同时应侧重保护弱势者权利的观点也本于这种理念）。准此而论，古代社会的奴隶和中国唐律中“类比畜产”的奴婢的存在就是一种完全剥夺人的自由意志和主体权利的非正义现象了。只有在这种目的论理念支配下的人类历史才会是一种人人不断向善而生的历史。施氏认为：“某种客观正义社会生活的目标已经暗含于共同体这个概念之中，……而良好共同体的目标除非建立在正义法的基础上，否则是无法存在的。” 应该说，施塔姆勒的这种正义法的社会历史使命观在当下中国是发人深省的。事实上，施氏的正义法哲学对现实社会历史也形成了巨大的良性影响。仅就其在现代德国本土的影响而言，辛科维齐（Simkhovitch）曾评论说：“他在马克思主义的本土击败了马克思主义，而且马克思主义者们不得不承认他们的失败……。 “虽然是一位求实的法学家，但施塔姆勒首先是一位高深的思想家。他从未参加实际政治活动，但他的理论——尽管在一位美国人看来显得奇怪——已经对德国的政治局面形成了深刻的影响。在施塔姆勒著作的影响下，以E．伯恩斯坦、C．施密特和L．沃特曼为领导的德国社会民主党发起了‘回到康德’的运动，并逐渐从一个革命的政党转变成为一个和平的社会改革党。该党更进步、更具影响力的成员已经抛弃了按共产方式组织社会的乌托邦，而采用了抽象的社会正义的理想作为他们的目标，并以朝着这个目标迈进的进步运动作为他们的口号。” 法律需要正义，社会历史进步需要正义。毕竟，如康德所言：“如果公正和正义沉沦，那么人类就再也不值得在这个世界上生活了。” (责任编辑：admin) |