 《认真对待权利》,(美)罗纳德·德沃金著,信春鹰、吴玉章译,上海三联书店2008年8月版,48.00元。 王建坤 □自由撰稿人，广州 一提起罗纳德·德沃金，人们首先想到的就是“认真对待权利”这句话。这句话是德沃金的第一本书的书名，它和德国法学家耶林的书名《为权利而斗争》并肩而立，共同构成了当代中国权利言论的两大标志性口号。人们把耶林的那本《为权利而斗争》简化为一句口号并无不当，但是以此对待《认真对待权利》将是大错特错，这样做只是不但庸俗化了德沃金，而且遮蔽了德沃金写作时的问题意识。 德沃金是一名现实感很强的法学家，他的作品大都是针对美国现实问题的敏锐回应，这本出版于1977年的论文集《认真对待权利》也不例外。20世纪60年代初，总统约翰逊未经国会宣战直接发动越战，引爆了国内积蓄已久的各种社会冲突，起初只是拒服兵役的反战运动，迅速演化为轰轰烈烈的民权运动。人们开始争取前所未有的形形色色的权利，这种社会形势大大挑战了国内的法律秩序，提出了尖锐而急迫的法律问题：认为越战违反良心的人们能否拒绝服兵役的法律义务？人们享有的权利到底来自何处？ 对第一个问题的回答涉及到一个由来已久的争论：道德与法律的问题。这是自法律实证主义兴起以来西方法理学里面争论不休的问题。围绕这一问题的争论，英美法理学内部的论战持续了近200年，是恶法亦法还是恶法非法？这是现代民族国家面临的现实焦灼，二战后关于纳粹的审判就遭遇了这一难题，这一难题直接表现在司法裁判的理由上，法官以什么理由去审判二战战犯。不少战犯也不过是依法行事，只不过该法为纳粹期间的法律，依照法律实证主义的逻辑，纳粹制定的法律也是法律，处于主权者统治下的公民也有遵循的义务。如果说二战战犯有罪，那就违反了法不溯及以往的基本原则，反之就是纵容恶行，那么判决书应该如何自圆其说呢？正是对这一问题的分歧，引起了哈特与富勒的持久论战。德沃金的著作虽然应对的是美国新形式下的新问题，但从渊源上看也是这种论战的延续，他把哈特与富勒问题转换成了法律内部的规则与原则之争。 德沃金在这一问题的基本立场上与哈特并无分歧，他们都坚定地承认恶法亦法。但哈特与德沃金在下面一个问题上存在重大的分歧：前者认为审判纳粹时适用的审判理由不是法律，而是道德，而后者认为审判纳粹时适用的依然是法律，是与纯粹道德能够区分开来的法律。进一步来说，德沃金认为，这时适用的是法律原则而非法律规则，而哈特认为法律只是一个规则体系。 在《认真对待权利》中，德沃金对法律规范进行原则与规则的区分，这也是德沃金对法理学的一大贡献。根据他的理论，规则与原则是不同的法律规范，它们具有明显的区别：规则对个案要么全部适用，要么全部不适用，不得有例外，在出现法律规则竞合时，法官根据法律规范的冲突规则去选择适用；而法律原则的适用是有例外的，在法律原则出现竞合的时候，法官是通过权衡彼此之间的重要性，以决定适用的原则。 因此，通过原则与规则的结合，这就大大扩大了人们享有的权利范围，人们不但享有规则创设的权利，还享有原则创设的权利。但是，德沃金的这种完美构想被哈特讥笑为美国法理学的“美梦”。 其实，德沃金的“美梦”与其说是法理学的，不如说是司法推理学的。哈特的讥讽反映的是英国与美国法律体制的差别，在英国议会主导，在美国法院主导，美国法官的权力和力量是英国法官无法想象的。在美国这样一个司法至上的国家里，法官在司法审查过程要经常处理一些重大的政治和社会问题，比如20世纪六七十年代出现的拒服兵役、同性恋婚姻、堕胎等诸多社会问题，通过巧妙地引入法律原则，为法官在规则蕴含或创设的权利穷尽时提供新的指引，在限制法官自由裁判权的前提下解决现实中遇到的各种疑难案件。这种巧妙的设想实现了一种不至引发法律革命的法律缓冲，既能维持旧有法律体系的秩序，又能解决新的权利危机问题。 但德沃金所信赖、所期望、所借助的法律原则到底是什么呢？诚然，德沃金在书中对法律原则的表述很含混，甚至在一定程度上把它说成是抽象的“政治道德”，而且他也没有严格区分他所说的法律道德、政治道德和社会道德，但有一点是确信无疑的，法律原则就蕴含在过去的一切成文法和先例中，存在于整个法制传统中，这需要法官在司法裁判中发挥能动性，去寻求司法裁判的唯一正解。因此，德沃金并没有借助抽象的、绝对的、高于实在法的道德原则（即自然法则），而是借助一个同样抽象但存在于法律体系内部的、法律人能够辨认的政治道德，去构建他的司法推理“美梦”。 值得一提的是，德沃金虽然在2002年来中国溜达过一圈，但目前他的著作本身并没引起我们足够的重视。德沃金在《原则问题》一书中对功利主义权利观、尤其是制度经济学和法律经济学中蕴涵的权利观的批判，我觉得与当下中国关联更大。制度经济学在中国影响甚大，波斯纳的法律经济学更是极为流行，中国主流经济学家的法律知识大都来源于此，但人们很少谈起他们所秉持的法治观的危险和危害。在德沃金看来，这种以功利主义为背景的法治观本质上是一种工具主义和投机主义的观念，对法治自身内部目标会产生一定的损害和干扰。作为改革开放意识形态的塑造者，主流经济学家在一定程度上对法治的影响要大过法学家，但我们对他们法治观的缺陷还缺少必要的警惕和反思。 ●延伸阅读 《至上的美德：平等的理论与实践》，（美）罗纳德·德沃金著，冯克利译，江苏人民出版社2007年4月版，35.00元。 (责任编辑：admin) |