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法律与法律的实施通常是密不可分的，法律实施的顶点是刑罚，因而接下来的两章重点分析刑罚，作者从威慑论和报应论两大理论着手。 最后一章讲的是解决纠纷与正义。解决纠纷为考察法律与暴力，法律与正义之间的关系提供了一种视角。人们既认为法律是以暴力为前提的，也提出法律的目的在于消除暴力的使用。一方面，正义被认作评价法律的一种绝对标准，而另一方面，实在法和正义又被认作是同一的。在此，作者提出了两个论题，一个是类法律的三种形式，另一个是程序正义在类法律解决纠纷中的作用。 在具体分析三种类法律形式时，作者先简要分析了程序正义。首先坚持公正标准能促进纠纷的解决而不仅仅是把它们了结；其次程序性公正标准在某种程度上取决于所发生的纠纷的种类。那么在解决纠纷中程序正义的作用是什么呢？法律的存在是否以满足某种道德要求为前提？这也是作者认为的法律实证派与自然法律学派主要争点所在。类法律式的解决纠纷必须区别于双方协商或谈判的方式，它总是包含第三者在内，而第三者最重要的两个要素就是劝导性纠纷和运用作为解决纠纷基础的材料。马克白认为这里的第三者类似于现在的法官角色，它必须处于一个中立地位并且要做出一个有约束力的判决。显然马克白把解决一个纠纷等同于做出一个有约束力的判决，而作者并不认同，并且试图表明，坚持程序公正的标准是如何促进纠纷的真正解决。 随之作者分析了三种主要的解决纠纷的类法律形式：仲裁、调解和治疗性整合。仲裁是由第三者来决定纠纷中谁是谁非的，适用于仲裁方式解决的有两个条件，第一是在一个纠纷中包含一种有约束力的决定，比如源于一项当事人之间的私人协议，便存在着对程序保障的特殊需要以确保程序的公正性；第二是冲突必须是能通过做出判决而加以解决的，可是什么叫做能够通过做出判决而加以解决的呢？在这一点上作者并没有给出一个判断标准。调解，第三者的最重要任务是保证当事人的一致，至于如何达到一致的无关紧要，因而也就不需要苛求一种中立的态度。他只用对材料有足够的了解，把握双方利益，找出共同利益并为此提出建议。治疗性整合主要适合于因个性差别和心里不可调和性而产生的冲突。 是否应该把上述的类法律形式看作是解决纠纷的法律形式？其实类法律行为与强力之间不存在直接的简单联系，“无制裁法律”具有可能性。事实上，当一个社会把纠纷交给一个相对稳定的调解组织时，也就有一种“类法律式机构”存在的趋势，也可以说有一个法律体系存在的趋势。 回到之前的问题，在程序中对公平的要求是为了满足某种道德需求还是就来自于类法律解决纠纷这一活动本身？如果是后一种情况，那么就要把程序公正纳入法律制度的设计中去。正义概念，排除任意性比平等更根本，内涵更为丰富，包括了合理性、客观性、一致性、中立性、公正性和平等性等相关概念。只要在正义概念的大背景下才能进一步探讨程序正义问题。作者最后列举了仲裁的三个标准：中立性、劝导性争端和解决。其中的“任何人不得为自己案件的法官”、“纠纷解决者应听取双方的证据和论据”和“推理应论及所提出的证据和论据”在某种意义上规定了类法律解决纠纷。 本文转自：华中大法律网 (责任编辑：admin) |