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凯尔森理论中一个重要的观点是：一个法律的效力只能从另一个本身就是有效法律的法律中获得。顺着这个思路追根溯源，必然会存在所有其他法律都从中获得效力的某一法律，即基本规范。再进一步，到底是什么保证有一个担此重任的规范呢？这只是假定，而且这个假定带有一种承认的成分，这很难令人信服。 作者接下来介绍了哈特的理论。对于分析法律的效力，哈特一个重要贡献在于他对规则的理解。对一个社会或集团来说有一种规则意味着什么？他回答的是对规则的接受。他否认了这种接受是道德上的赞允或是一种受约束感。对此，他分为两个部分来解释——外部观点与内部观点，认为不仅成员普遍遵守这一规则而且对此还有反映性批评态度。而义务也正是在这两方面都具备时自然产生的。在法律体系的存在上，哈特认为必须具备两个条件。其一是有效法律必须得到大多数成员的遵守，其二是承认、改变和审判规则必须被官员所接受。 第三章讨论法律的界限。谈到界限问题必会涉及到自由。一个有组织的社会按其本质是强制性的，对一个人的愿望施以潜在的强制力总是存在的。用边沁的话来讲，一个人受保护的权利是以其他人的自由为代价的。 穆勒对于这一问题，主要采用了“危及他人”的原则，即任何人的行为只有涉及他人的那部分才须到社会负责，对于本人自己，个人乃是最高主权者。当然有些例外，主要针对一些特殊的主体，如儿童、低能者和弱者者，可以出于对他们的自身利益的考量实行家长统治。但是针对这种无害于他人的原则，在现代一些福利社会仍然会有一些问题。因为任何从事危险性活动的人，一旦受伤后可能成为一种公众负担，而不仅仅是关乎他个人的事，进一步发问，什么叫真正意义上个人独立的事情？人类生活在网络状的社会里，不可能对周围的人不产生任何影响，所以这个判断标准是模糊的。 哈特对于穆勒的无害原则进行了修正，通过区别公开做的行为与私下做的行为，来为法律的界限提供一个基本的准则。他举例同性恋，如果两人私下同性恋，由此而产生的不便利是社会可以接受和容忍的，同时又保护了他们的自由。但是什么样的行为跟这里举例的性质是差不多的呢？换句话说在私下行为中什么应该受到法律家长主义的管制呢？是不是行为足以让公众产生强烈的苦恼的时候呢？ 在谈论法律与道德这个话题时，作者提到了德弗林。德弗林认为一个社会是一个观念的集合体，公共道德对社会的存在有着根本的意义。一个社会有一种公共道德并运用法律加以实施，这种权利来自于保存自身的权利。可是怎样确定公共道德呢？德弗林提出由一个头脑正常的人的道德判断决定。所以反对者就认为公共道德的认定诉诸于感情而不是理性，显然是站不住脚的。 (责任编辑：admin) |