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在第二章，作者主要集中讨论了法律哲学两大传统——法律实证主义和自然法，对于上述问题的各自比较系统的阐述。文中不仅比较了两大流派的主要观点而且比较了同一流派中不同学者的观点。通过对他们理论推演的再现、优缺点对比以及相互之间的辩论，更加客观地展现所讨论问题的深刻性与复杂性，说明了任何一种单一的理论都不能很完美地解决这些问题。 法律实证主义的主要代表人物奥斯汀，他的主要主张可以简要的表述为：一个社会的法律就是主权者为支配社会成员行为发布的总命令，而主权者的一项命令（一项法律）也就是强加于个人的一项义务或责任。这里最为关键的“命令”，被奥斯汀定义为两层含义，命令首先是一种愿望的表示，而且这里的愿望不同于“我想喝水”这样的愿望，而是一种“所指一方若不遵循这个愿望，就会被指控有罪”的愿望，这样很自然引出命令的另一层含义，即命令以威胁为后盾。 针对奥斯汀的理论，很多人从各个方面都提出了质疑。富勒主要从制定法与主权者发布命令的差别谈起，成功的立法是将法律作为使人类行为服从于规则之力的事业，法律是一种活动，一个法律体系是持续有目的努力的结果，而不是单纯来自于某个人或某个集团的不确定的命令。同时立法要考虑到道德性因素，他在提出了八种失败的立法例子后，得出这样一个结论，即法律道德性内在于法律本身，而且不可或缺，否则法律根本不是一种解决问题的方法。这里富勒实际上区分了两种道德：一种是义务的道德，一种是愿望的道德。而且他认为法律道德从根本上说是一种愿望的道德。 另一个批评声来自H•L•A•哈特，他认为奥斯汀混淆了有做某事的义务和被责成（被强迫）做某事，这就回答了富勒没有提及的义务这一环节。他举了一个很典型的例子：一个人拿着枪顶住我的后背，说“拿出钱包来”，他就发出了一个以威胁为后盾的命令，然后我被迫交出钱包，并不代表我有义务这样做。所以这一质疑也就打破了命令与责任之间的关联，而奥斯汀的回复是一项命令仍然可以是一项法律和一项强加的法律义务，而且他似乎要给法律授予某种道德的强制性，法律具有道德约束力，人们有服从它的道德义务。 问题分析到现在，显然没有得到很好的解决，但是作者又从立法上强调“意志”因素的实证主义转向了强调“理性”因素的自然法。 作者首先从阿奎那理论切入，他将法律分为四种：永恒法、神定法、自然法和人定法（实在法）。对阿奎那来说，实在法有一种强制性的力量，而法律应该是在依赖于理性的范围内自有其指导性力量和支配行为的权威性。而法律依赖于理性有两方面的依据，第一是立法本身是一种有目的的行为，一项法律是否具有法律效力，取决于它作为对实现一个既定目标的合理指引。第二是一项法律是“以共同利益为理由的命令”。针对第一方面的批评主要是无法解释法律义务的权威性。假如你希望实现E，那么最好去做A。这里显然体现了一个对既定目标的合理指引，但是这种假定的强制性并不导致义务。针对第二方面的批评，主要是不认同从事实判断中推导出价值判断。事实上自然法的原则就是对人本质和人类利益的合乎理性的理解，根据人类的基本需要和发展，抽出了规范性命题。简单来讲，就是人性是怎样的，我们就应该怎样，有种顺应人性的意思。这里隐含假设是基于人性的规则本身是不证自明的，具有真理性。如果继续推演，自然法理论家就陷入一个危险境地：认为一个在社会居统治地位的法律，会因为它居于统治地位这一事实，而具有某种程度上属于它的道德应然性。另外，法律不可能是先在的，基于追求共同利益，必须要符合每个历史时期的特征具体判断，所以法律既是理性目的的产物，又是立法意志的产物。 (责任编辑：admin) |