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一、民歌与“黑骏马” 蒙古民族有一首古老的民歌，歌名叫做“黑骏马”，歌中吟唱的主题，是一个蒙古骑手寻找他的妹妹的过程。这是一个古朴而苍凉的故事。作家张承志以这首民歌作为引子，写下了一篇同题小说《黑骏马》（载《十月》１９８２年第６期）。在这篇小说里，张承志对蒙 古民歌的起源进行了深深的思索，并作出了他自己的回答： 天地之间，古来只有这片被严寒酷暑轮番改造了无数个世纪的一派青草。于是，人们变得粗犷强悍，心底的一切都被那冷冷的、男性的面容挡住。如果没有烈性酒或是什么特殊的东西来摧毁这道防线，并释放出人们柔软的那部分天性的话——你永远休想突破彼此的隔膜而去深入一个歪骑着马的男人的心。 不过，灵性是真实存在的。在骑手们心底积压太久的那丝心绪，已经悄然上升。它徘徊着，化成一种旋律，一种抒发不尽、描写不完，而又简单不过的滋味，一种独特的灵性。……那些沉默了太久的骑马人，不觉之间在这灵性的催动和包围中哼起来了；他们开始诉说自己的心事，卸下心灵的重负。 我相信：这就是蒙古民歌的起源。 作为一首特定的民歌，“黑骏马”直接起源于骑手们充满灵性的诉说，然而，这些诉说最终又根源于那一片无边无际的草原，以及草原上的人家、炊烟与敖包。草原骑手们的喜怒哀乐，年复一年地沉积下来，演化成一段厚重而简朴的旋律，最后变成了一种单纯的表达形式和叙述框架。这，既是“黑骏马”的起源，也是蒙古民族其他民歌的起源。 在艺术家的视界里，一曲低徊婉转的“黑骏马”，实为蒙古民族千百年来生生不息的真实写照。透过艺术家们形象化的表达，我们似乎也触摸到了一个民族真真实实的血温与脉跳。 然而，要成功地描写或表现一个民族，是不是只能通过文学的语言呢？是不是只有从民歌入手呢？或者说，是不是只能通过一首首民歌去倾听一个民族的心声呢？不是的。 二、民俗与“集体表象” 人类学家可以依赖学术的语言来传达他们的思想。比如，法国人类学家列维—布留尔通过对原始人群的研究，在原始群落中间发现了一种他称之为“集体表象”的东西。他说： 这些表象在该集体中是世代相传的；它们在集体中的每个成员身上留下深刻的烙印……它们的存在并不取决于个人，其所以如此，并非因为集体表象要求以不同于构成社会集体的各个体的集体主体为前提，而是因为它们所表现的特征不可能以研究个体本身的途径来得到理解。”（〔法〕布留尔：《原始思维》，丁由译，商务印书馆１９８１年版，第５页） “集体表象”作为一个人类学或民族学概念，其实是将一个民族作为一个整体来看待。在人类学家的视野里，“集体表象”不是对一个民族之内某个特定成员的描摹，而是抽取了所有成员的共性；也不是对一个民族当代生活的写照，而是从这个民族的历史传统中提炼而成的。 异国人类学家所说的一个民族的“集体表象”，按照我们中国人的语言，也可以称为一个民族所特有的民俗。无论是民俗还是集体表象，它都超越于任何个体之上，以至于“研究任何一个个体都无法探得它的真诠，但它又无所不在地支配着个人，通过纷繁复杂的世态顽强地表现着自己”（梁治平：《在书斋与社会之间》，法律出版社１９９８年版，第１５页）。正是在这一点上，学者们对民俗的研究，作家们对民歌的描写，达到了殊途同归的效果：真正的民歌所表达出来的，不正是这个民族特有的风俗习惯或“集体表象”吗？而民俗研究的最高境界不就是要描绘出一个民族的心灵图景吗？“诗三百”既是一个民族反复吟咏的民歌，更反映了那个时代特有的民俗。民歌与民俗，可以说是“诗三百”一体之两面。从这个意义上看，民俗实为无韵之民歌，民歌则是有韵之民俗。 要想成功地表现一个民族，特别是它的生活史与心灵史，浪漫的艺术家可以使用艺术的语言，通过民歌的演唱来实现这个目标；严谨的学者运用学术的语言，通过民俗的研究或人类学考察，同样也可以实现这个目标。然而，在这两种途径之外，负责的立法者可以运用法律的语言，通过立法活动，依然可以达到这个目标。 三、民法与“历史法学派” 在法学界，提出这种法律主张的代表人物，是历史法学派的旗手萨维尼。 １８０４年，拿破仑主持制定的《法国民法典》面世，并迅速成为欧洲各国的民法样本。十年之后，德国法学家蒂博写成《论制定一部统一的德国民法典的必要性》一文，呼吁德国仿照《法国民法典》，在三到四年的时间里，经过举国一致的努力，为德国制定出一部综合性的民法典，并凭借民法典的统一，最终实现德国国家的统一。这份充满建构理性和理想主义色彩的法学倡议一问世，就受到了另一位德国法学家萨维尼的激烈反驳，在他同年完成的《论立法与法学的当代使命》一文中，萨维尼表述了历史法学派的基本主张，他说： 在人类信史展开的最为远古的时代，可以看出，法律已然秉有其自身确定的特性，其为一定民族所特有，如同其语言、行为方式和基本的社会组织体制。不仅如此，凡此现象并非各自孤立存在，它们实际乃为一个独特的民族所特有的根本不可分割的禀赋和取向，而向我们展现出一幅特立独行的景貌。将其联结一体的，乃是排除了一切偶然与任意其所由来的意图的这个民族的共同信念，对其内在必然性的共同意识。 诸国族的这些使得自己个别化的独特的秉性，是如何产生、形成的——这是一个无以历史地回答的问题。晚近以来，为人们所接受的流行的观点是，一切生命首先均为一种动物的生活，逐渐进化至一种较好的状态，最终臻达其现在所达到的水准。我们姑将这一理论弃置不论，而将精力仅仅局限于历史上可信的最早期的法律状况这一事实问题。我们应当尽力揭示此一阶段确切有据的一般特征，在此阶段，法律以及语言，存在于民族意识之中。（〔德〕萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社２００１年，第７页） 这一段话，既可以看作历史法学派的纲领与宣言，同时也可以视为对民法与民俗之间关系的最深刻的揭示。蒂博主张仿照《法国民法典》迅速制定出一部《德国民法典》，其用心虽好，却不可行。因为，在萨维尼看来，一个国家的民法，乃是对一个民族最为普通的日常生活、洒扫应对的规定；民法的内在精神与外在形式，是由一个民族的历史所凝聚而成的这个民族的全体成员的内在信念与外在行为方式所决定的；制定一部民法，只是找出一个民族的共同信念与共同意识，经过民法制定的形式加以保存和确认而已；民事立法可以发现并记载一个民族的内在信念、行为方式与共同意识，但却不可能凭空制造出这一切，那种希望移植或模仿其他民族的民法而制定出一个本民族的民法典，以为凭此就可以创造一个新的生活与新的秩序，只能扭曲现实，强化民法与民俗之间的对立与乖张。 希望在一个民族全体成员的内在信念与行为方式中，寻找符合民族生活的民法规则——历史法学派的这种立法主张虽然受到了马克思的强烈批判（参见马克思：《法的历史学派的哲学宣言》，载《马克思恩格斯全集》第１卷，人民出版社１９５６年版，第９７页）。但是，马克思并没有将这一批判立场贯彻到底。在《论离婚法草案》一文中，马克思说出了这样一番话： 立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在创造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。如果一个立法者用自己的臆想来代替事物的本质，那末我们就应该责备他极端任性。同样，当私人想违反事物的本质任意妄为时，立法者也有权利把这种情况看做是极端任性。（马克思：《论离婚法草案》，载《马克思恩格斯全集》第１卷，人民出版社１９５６年版，第１８３页） 在《黑格尔法哲学批判》一文中，马克思又意味深长地写道：“立法者并不创造法律，它只是揭示和表述法律。”（马克思：《黑格尔法哲学批判》，载《马克思恩格斯全集》第１卷，人民出版社１９５６年版，第３１６页）而在《哲学的贫困》一文中，马克思则以更简洁的语言再次重申：“法律只是事实的公认。”（马克思：《哲学的贫困》，载《马克思恩格斯全集》第４卷，人民出版社１９５６年版，第１２３页）在这里，马克思已经在更具有普遍性的领域中认可了历史法学派的基本主张：立法只是在记录和表述一个民族既存的各种事实。 立法者制定出来的民法，如果能够准确地揭示一个民族的行为方式与秩序观念，可以说是达到了一个很高的标准，但同时，这也是一个最低限度的标准，因此也可以说是唯一的标准。从这个意义上看，民事立法也是对于一个民族从历史上沿袭下来的生活与信念的表达方式。 四、附着于一个民族的民歌、民俗与民法 任何一个民族都可以从两个层次上得到描绘与勾画：一是表层的行为模式与生活方式，二是深层的思想意识与内在信念，这两个方面又都根植于一个民族代代沿袭下来的历史沉淀。因此，要成功地揭示一个民族的基本状况，要全面而不是片面地认识一个民族，就必须同时照顾到这个民族的“内与外”、“古与今”这四个维度。一曲“黑骏马”、一个人类学家提出的“集体表象”概念，分别以艺术的或学术的语言，让我们形象而强烈地感受到一个民族的历史与当代、生活方式与内在信念。然而，我们还必须认识到，在这两种途径之外，立法者以法律的语言，同样可以揭示出民族生活的多个维度。 表面上看，民歌演唱、民俗研究与民法制定分别隶属于三个不相干的领域，然而，它们在根本上又是共通的，因为，它们都面临着一个共同的任务，那就是：忠实而深刻地表达一个民族的生活方式与思维模式、历史与当代、光荣与梦想、乃至于苦难与哀愁。 原载：《博览群书》2004-9-7 (责任编辑：admin) |