|
【作者简介】王旭，上海立信会计学院教师，北京大学法学院博士研究生。（北京100871） 【内容提要】 本文对传统契约的主要概念——“质剂”、“傅别”、“书契”，“券”、“莂”、“合同”、“契”，“约”等进行了考察，发现中国传统契约的“古代的概念和古代的名词是处于逐渐专门化的过程中”。这种专门化过程，不断地淘汰契约旧概念，采纳符合新的社会经济条件的契约新概念，并最终塑造了今天所使用的合同话语。正是这种概念旧去新出的过程，使传统契约研究十分容易走进超越时空的平面研究陷阱，特别是近现代西方契约体系的引入，更加剧了这种倾向，因此传统契约概念的澄清对于准确、深入地把握传统契约就显得更加必要。 【关 键 词】中国/传统契约/概念考察 在今天的法学研究中，民间法的研究无疑已经成为一个热点和焦点，越来越吸引着诸多法学家的目光。其中，随着法学研究逐渐将传统契约纳入到其研究领域，传统契约的研究正完成着其经济学、文献学研究的法学研究转型。荀子在《劝学篇》中说：“不积跬步，无以致千里；不积小流，无以成江海。”因之，在这个转型的过程中对于传统契约的概念考察就显得必要，并为进一步研究提供基础。 关于法律概念，英国法史学家亨利·梅因在其《古代法》一书中曾经做过如下表述：“我们对古罗马法已具有足够的知识，使我们可以提供一些在法律学萌芽时代各种法律概念和法律用语所遵循的转化方式的大概。它们所经历的变更似乎是从一般到特殊的一种变更；或者，换言之，古代的概念和古代的名词是处于逐渐专门化的过程中。一个古代的法律概念相当于不仅一个而是几个现代概念。一个古代的专门术语可以用来表示许多东西，这些东西在现代法律中分别具有各种不同的名称。如果研究下一阶段的法律学史，我们就可以看到次要的概念逐渐地被解脱出来，旧的一般的名称正为特别的名称所代替。旧的一般概念并没有被遗忘，但它已不再包括它起初包括的一种或几种观点。因此同样的，古代的专门术语依旧存在，但它只执行着它以前一度具有的许多职能中的一种。”① 从总体上看，中国传统契约概念也大致经历了以上意义的发展过程，并且因为中国传统契约时间跨度更长，而具有更加纷繁复杂的契约概念演变过程。正是考虑到时间跨度问题，并结合考虑文献的记载及传世的契约原件情况，本文将传统契约概念的考察分为明清以前的早期契约概念考察和明清时期的契约概念考察，以便将问题条分缕析，就正于方家。 一、早期传统契约概念的考察② 根据文献记载，早期的契约主要包括“傅别”、“质剂”、“书契”、“券”、“莂”、“合同”。据《周礼·秋官·朝士》载：“凡有责者，有判书以治则听。”郑玄注：“判，半分而合者。”③又《史记·孟尝君列传》载，冯谖至薛“召诸取钱者，能与息者皆来，不能与息者亦来。皆持取钱之券书合之。”④从以上两段引文，可以发现中国早期的一件契约一般由两部分组成，使用时通过合券的方式进行验证，明确双方的权利与义务。 1.“质剂”、“傅别”、“书契”三种契约，分别适用于不同情况，“听卖买以质剂”、“听称债以傅别”、“听取予以书契”，即分别适用于买卖、借贷和收受赠与。对三者的形式，孙诒让分析说：“盖质剂、傅别、书契，同为券书。特质剂，手书一札，前后文同，而中别之，使各执其半札。傅别则为手书大字，中字而别其札，使各执其半字。书契则书两札，使各执其一札。傅别，札、字半别；质剂，则唯札半别，而字全具，不半别；书契，则书两札，札亦不半别也。”⑤ 2.“券”文书。郑玄在为“质剂”作注时说：“质剂者，为之券藏之也。大市人民、马牛之属，用长券；小市兵器、珍异之物，用短券。”⑥《说文解字》解释“券”说：“券，契也，从刀  声。券，别之书，以刀判契其旁，故曰契券。”⑦由上可见，“券”至少在东汉时是一种比较常见的契约概念，因此能够作为汉朝注释先秦时期的一般用语。“券”的表现方式为刻侧为验，这是因为汉代契约的书写介质以竹木简为主造成的。如张凤《汉晋西陲木简汇编》二编《释文》“会界上刻券”文曰“四月十三日威胡隧卒旦巡西乐，玄武隧巡卒会界上，刻券。”该简的右侧自首至尾，共有刻齿二十个。⑧3.“莂”文书。据《释名·释书契》：“莂，别也，大书中央，中破别之也。”⑨王国维在《杨绍莂跋》中说：“此莂，匋瓦为之，状如半筩，面有两箹，盖象剖竹之形，郑康成注《周礼·小宰》云：‘傅别，谓为大手书于一札中字别之。质剂，谓两书一札同而别之。’今所见古器如汉虎符脊文，所谓中字别之者也。如秦阳陵虎符脊文，所谓两书一札同而别之者也。此莂文字完具，与康成所谓质剂同。然则莂者，乃两书同而别之，非谓一书中字别之，与康成所谓傅别异也。”⑩从以上两个方面的分析来看，“莂”这种契约可能是质剂契约的一种演化。 4.“合同”。在“高昌延寿十五年（638年）司空文侅卖田券”(11)中有“贰主和同立卷（券）”一语，可见在唐朝存在“和同”的说法，但是“和同”作为契约实践与“合同”成为契约文书存在着明显的差异，或者“和同”可以成为“合同”的语源，但至少唐朝的“和同”并非就是后来“合同”。 王国维先生在《宋一贯背合同铜印跋》一文中记：“上虞罗氏藏一贯背合同铜印，此南宋会子印也。”(12) 《宋会要辑稿·食货·钞旁印帖》载：“徽宗崇宁三年(1104)六月十日  ，诸县典卖牛畜契书并税租钞旁等，印卖田宅契书并从官司印卖。除纸笔墨工费用外，量收息钱，助瞻学用，其收息不得过一倍。”(13)又载：“（徽宗）宣和七年(1125)四月九日，讲议司言契勘人户输纳官买（卖）钞旁，州县不能钤束，公人计嘱尽行收卖，却于人户处邀求厚价，比之官价多至数倍，兼又阻节留滞，致有人户粜卖所纳物斛以充盘卖，为害甚大。令欲更不印卖，止（只）令人户从便自写钞旁纳官，置单名历用合同印记，令人户量纳合同印记钱，以杜绝阻节之弊。……自是，民间输纳任便书钞，纳合同钱，后改为勘合钱。”(14)在《名公书判清明集》“户婚门·争业下·典卖园屋既无契据难以取赎”条载：“……在法：典田宅者，皆为合同契，钱、业主各取其一。此天下所通行，常人所共晓。……”(15) 从以上对“和同”的分析与三种宋代记录来看，合同成为契约的一种概念应该在唐宋之间。从实物角度来看，合同印的存在提供了前提，而改变钞旁定帖政策，让人户自行书写，并到司加盖合同印，纳合同钱则是合同契约出现的关键，此后合同成为契约文书的一种就水到渠成了。 二、明、清契约概念的考察 契约实践发展到明、清时期，在契约概念上发生了极大的变化，许多早期契约概念逐渐淘汰，伴随着新的契约活动出现了许多新的契约概念，特别是在明、清时期，契约发生着强烈的格式化倾向，使得契约概念发生了与特定契约行为相固化的发展趋势。由于明、清两代去今不远，所流传下来的契约资料数以千万计，一一考察势必无所措手足，因此本部分写作以《田藏契约文书粹编》为样本，对该书中950件契约文书进行概念考察，希望管窥明、清时期契约概念之大概。同时在考察过程中，一方面注意早期契约与明、清契约的源流问题，更重要的方面是坚持“切不可以把在晚近时代它（契约概念）所具有的职能，认为在其最早形态中就已经具备的了。”(16) 通过阅读发现，在《田藏契约文书粹编》中主要涉及如下契约概念：“契”、“约”、“字”、“據”、“书”、“告示”、“票”、“照”。 1.“契”的考察。 在《唐律疏议·户婚·为婚妄冒》(17)条：“疏议曰：为婚之法，必有行媒，男女、嫡庶、长幼，当时理有契约，女家违约妄冒者，徒一年。男家妄冒者，加一等。[未成者依本约]，谓依初许婚契约。已成者，离之。违约之中，理有多种，或以尊卑，或以大小之类皆是。”从上面可以发现，在唐代契与约有时连用，意义也与现代合成词契约意义较接近，但是更多的契约实践则表明，契与约是两种契约文书。 《说文解字》载：“契，大约也，从大从  。《易》曰：后代圣人易之以书契。”(18)可见在汉代契已经是法律文书的一种，并且是一种“大约”。尽管无从知道“大约”在当时的具体含义，但是就“约”而言，在古代就包含着许诺保证的意思，如《史记·项羽本纪》载：“怀王与诸将约曰：‘先破秦入咸阳者王之。’”因此，至少在东汉时期，“契”已经是契约文书的一种了。到唐朝，契约实践中经常有“官有政法，人从私契”的说法。(19)又据“卯年（835年）曷骨萨部落百姓武光儿便麦契”(20)载：“恐人无信，故立此契。”可见在唐朝时期契已经正式成为契约文书的通称，不仅典买田宅的文书称契，其他如借贷类契约也称为契。 李心传记载：“田契钱者，亦隶经总制司。旧民间典买田宅则输之，为州用。…而请买契纸、贿赂胥吏之费不与。由是人多惮费，隐不告官，谓之白契(21)。”(22)又据《辞海》“契税，中国旧时对典买田宅契价征收的捐税。……宋开宝二年(969)规定人民典买田宅应在两月内向官输钱，请求验印，名曰契钱。”(23)又《大明律·户律二田宅·典买田宅》条：“凡典买田宅不税契者，笞五十。”(24)通过以上宋朝到明朝对典买田宅行为中所发生的白契以及税契等文献的引用，可以发现，“契”在宋以降的契约实践中，田宅交易是其主要应用领域。 下面我们从明以后的契约实践进一步对“契”加以考察。在《田藏契约文书粹编》中，称为“契”文书的，根据主要调整对象加以分类之后，可以列举如下：明永乐六年(1408)汪仁受卖地契，明嘉靖三十一年(1552)郑岳买地纳税官契，明崇祯三年朱一泰、朱一元卖房契，清康熙十三年(1674)鲁光彩等赠地契，清康熙四十六年(1707)张玹典地契，清雍正五年(1727)李本冲同弟李友让换地契，清乾隆三十年(1765)万余卖山契，清道光十九年(1839)吴塽卖房院契，清道光二十一年(1841)胡梅芳转典地契，清咸丰二年(1852)尚吴氏孙科科卖树园契，清咸丰三年(1853)陈如莲、陈如英、陈自勇借银契，清咸丰八年(1858)胡家桢、胡家梧出俵田皮契，清光绪四年(1878)周云龙当房契，清光绪十年(1884)李玉壁卖树契。 从以上所引明清“契”文书名称可以发现两个特点：一方面，其交易方式涉及广泛，有卖、买、赠、典、换、转典、借、出俵、当。另一方面，其交易所涉及对象为土地、房屋、山、院、树园、银、树。从这两个特点可以作出如下推论：明、清之季，围绕着不动产而展开的交易文书有着统称为“契”的倾向。(25) 2.“约”的考察。 《说文解字》载，“约，缠束也，从系勺声。”(26)《辞海》“约剂”条解“约剂，古代作为凭信之文书契卷。”(27)《周礼·春官·太史》：“凡邦国都鄙及万民之有约剂者藏焉。”郑玄注：“约剂，要盟之载辞及券书也。” 从以上“约”的文字考察来看，约字作为有约束力的文书一意由来已久。《说文解字》许铉序：“神农氏结绳为治，而统其庶业。”(28)结合“约，缠束也，从系。”或许就是指人类结绳记事的说法。至于“约剂”或《荀子·王霸》：“约结已定，虽睹利败，不欺其与。”(29)中的“约结”都表现出强烈的约束色彩。 在《田藏契约文书粹编》中，称为“约”文书的，可列举如下：清康熙二十年(1681)洪正元、洪正魁经管地文约，清道光二十五年(1845)王原氏和解约，清光绪十一年(1885)吴爱松承包值年保长文约，清光绪十四年(1888)益昌永酒店租龙泉寺土地约，清光绪十八年(1892)李之直退还典田文约，清光绪二十七年(1901)秦德九、秦龄九兄弟析母养老地文约，清光绪二十八年(1902)陈千典地文约，清光绪三十二年(1906)王芝择嗣过继文约，清光绪三十二年(1906)陈国宝推佃文约。 从以上“约”文书可以看出，在契约实践中，约适用的范围广泛，包括：经管土地、和解，承包值年保长、租土地、典田、析产、过继、卖地，比较契文书而言，体现出的不是一种统一的倾向。 3.“字”与“據”的考察。 “字”、“據”和“字據”是契约文书中经常看到的字眼。据《辞海》“字，用文字写成的凭据、字条或短柬。如《儒林外史》第十二回：‘杨执中又写了一个字去催权勿用，权勿用见了这字，收拾搭船来湖州。’”(30)根据《王力古汉语字典》“據，凭证。《尔雅·郭璞序》：‘事有隐滞，援據徵之。’引申为作为凭证的文件。《金史·百官志》：‘中选者试官给據，以名报有司。’”(31) 在《田藏契约文书粹编》中收录有四类有关“字”、“據”的契约文书，列举如下：清同治二年(1863)杨双全继嗣字约，清同治七年(1868)董乃犹、梁开凤等择祀字據，民国17年(1928)喻群贤嫁妻字據，民国25年(1936)徐耕荣等折股據，民国30年(1941)姜家祖遗坟地经理字據。 从以上文献与契约实践可以得出如下结论，“字”与“據”是一种凭证文书，使用于民间继嗣、择嗣、休妻、折股和祖产经理这类事务，是民间为保证而出具的凭证。 4.“书”文书的考察。 “书”，据《王力古汉语字典》解释为“文书”。(32)《辞海》“书”条下有“书契”条，解释为券约等书面凭证。(33)在《田藏契约文书粹编》中称为“书”的契约文书可列举如下：清同治十二年(1873)许锡光求婚书，清道光十七年(1837)秦氏阄书，清光绪五年(1879)李成富出子绍书，民国22年(1933)于谭氏立遗命书。从以上所举“书”文书来看，其适用对象为家庭内部关系，婚姻、析产、立继和遗书。 5.“告示”的考察。 《辞海》“告示，旧时官厅所出的布告。”(34)从这种规定来看，告示是一种官文书。如果按照现有公法与私法的法律分类，告示是不应该出现在契约分析之中的，但是日本学者寺田浩明先生的观点却对我们打破这种二元对立的现代法律分类方法有所帮助。他说：“总之，如果不从理念而从日常性共同行为规范的形成方面来看，官的‘法’与乡村层次上的‘约’在‘首唱’和‘唱和’这一结构上并无决定性的区别。在这个意义上可以把地方官的告示本身理解为不过是‘首唱’的一种，发布告示的行为也就是在州县层次上意图获得‘唱和’或‘齐心’的尝试而已。”(35) 下面来具体看一看在《田藏契约文书粹编》中收录的告示情况：清乾隆十六年(1751)徽州府歙县严禁盗砍山林告示，清嘉庆十九年(1814)婺源县批俞士清等所请禁止盗砍坟山林木告示，清光绪元年(1875)伍祐场为缉私盐告示。 从所选三个告示的情况来看，前两者十分符合寺田先生的分析，考虑其“日常性共同行为规范”的性质，偏向于契约观念，至于后者符合官文书那种“命令型的约束”。综上所述，告示在符合“首唱与唱和”结构时应该作为契约看待。 6.“票”文书的考察。 据《王力古汉语字典》解释：“传票，官府文书之一种。清刘献廷《广阳杂记里中字音》：‘今官府有所分付勾取於下，其札曰票。’”(36) 在《田藏契约文书粹编》中所收票文书可大致罗列如下：清顺治十二年(1655)黄德良签业票，清康熙朝业户收税票，清道光二十六年(1846)李义兴课串，清同治十年(1871)天仁号行票，清宣统元年(1909)卞颐孙捐中书衔正实收。 从以上所选契约可以发现，票文书又可以分为签业票、税票、串票、行票和收票等等，从总体上来看是官府发给百姓的完纳凭证。 7.“照”文书的考察。 《辞海》释：“照，凭证。”(37)收入《田藏契约文书粹编》中的照文书可以列举如下：“清乾隆六年(1741)宋士权库捐监生户部执照，清乾隆三十一年(1766)三官会纳户执照，清乾隆三十八年(1773)正红旗绰克託典房执照，清同治八年(1869)陈登九兵米执照，清光绪三年(1877)汪汝雯运纲盐执照，清光绪三年(1877)张自惠土地执照，清光绪二十一年(1895)津海关道给发大法国古副领事游长城执照。 从以上有关所引照文书来看，调整范围广泛，但是有一个共同的特点，即均是官方发放的凭证。 对契、约、字、據、书、告示、票、照八种文书的考察，所得信息绘成下表： 契约种类契约字、據书告示票照 适用范围不动产多样性民间细故家庭关系官文书行政凭据行政许可 主体关系平等主体平等主体平等主体平等主体官民关系官名关系官民关系 例词卖地契和解约择嗣、字據婚书告示税票执照 结语 通过对传统契约的概念考察，可以发现中国的传统契约概念本身经过了一个长期的分化演变过程。在这个过程中，不同的契约概念随着中国社会与经济条件的演进不断地发生着出现、转化、分化，甚至于消亡，并最终向专门化和固定化方向发展。与此同时，我们在研究中也应该注意到，中国传统契约的概念内涵与今天同样文字概念所包含的内涵存在着差异，其根源在于西学东渐所影响和塑造的整个今天的法律权利与义务关系，和传统社会下的法律权利与义务关系的结构存在差异，当然其中也包括法律概念体系的差异。对于这种根植于文化类型上的差异所带来的契约概念上的不同，在今后的传统契约法律文书的研究中应该时刻加以关注，否则极易导致超越时空的比较，最终带来不必要的学术谬误。 注释： ①(16)［英］亨利·梅因.古代法[M].沈景一译.商务印书馆，1959,178-179.111. ②⑧(11)张传玺.中国古代契约形式的源和流[J].秦汉问题研究，北京大学出版社，167.167.96. ③⑥［清］阮元.十三经注疏[M].中华书局，1980,878.737. ④［汉］司马迁.史记[M] .中华书局，1959,2360. ⑤［清］孙诒让，周礼正义[M].中华书局，1987. ⑦(18)(26)(28)［汉］许慎.说文解字[M].中华书局，1963,92.272.314. ⑨(31)(32)(36)王力.王力古汉语字典[M].中华书局，2000,1062.397.448.832. ⑩(12)王国维.观堂集林[M].中华书局，1959,1219.916. (13)(14)［清］徐松.宋会要辑稿[M].中华书局，1957,5408.5409-5410. (15)中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校.名公书判清明集[M].中华书局，1987,149. (17)刘俊文点校.唐律疏议[M].法律出版社，1999,277. ⑨⑩沙知.敦煌契约文书辑校[M].江苏古籍出版社，1998,1.139. (21)在契约实践中存在红契与白契的分类方法，一般来讲把到官府纳过契税，加盖了官府印章的契约叫做“红契”，其余未经过这种手续的民间私下交易书写的契约叫“白契”。 (22)［宋］李心传.建炎以来朝野杂记[M].中华书局，2000,320. (23)(27)(30)(33)(34)(37)辞海（缩印本）[M].上海辞书出版社，1980,646.1151.1005.105.735.1570. (24)怀效锋点校.大明律[M].法律出版社，1999,55. (25)据岸本美绪《明清契约文书》一文：“不过，‘契’也并不总是以同样频度用于任何约定.在明清时期，这个字多用在不动产买卖中也是事实。”（［日］滋贺秀三等.明清时期的民事审判与民间契约[M].王亚新译.法律出版社，1998,281.） (29)二十二子[M].上海古籍出版社，1986,312. (35)寺田浩明《明清时期法秩序中“约”的性质》一文，在详细讨论了乡约之后，指出乡约更多的是一种“响应首唱者号召的人们集结在他的领导之下，具有一种‘首唱’和‘唱和’的结构。”这样就与“建立在相互合意上的约”这种理念，及“命令型的约束”理念区别开来，从而形成第三种理念。（［日］滋贺秀三等.明清时期的民事审判与民间契约[M].王亚新译，法律出版社，1998,139.） (责任编辑：admin) |